In deze zaak gaat het om het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang en om de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever jegens de situationeel arbeidsongeschikte werknemer met een oproepcontract gedurende de laatste periode van de inmiddels geëindigde arbeidsovereenkomst. Geen situatie waarin niet werken voor rekening van de werknemer moest komen. De werkgever heeft op conflict over nevenwerkzaamheden aangestuurd en zich niet ingespannen tot een oplossing te komen, zo oordeelt de kantonrechter.
Wat is de situatie?
Tussen partijen staat vast dat de werknemer per 1 juni 2021 voor een jaar in dienst is getreden bij ZBG en dat hij na dat jaar voor ZBG werkzaam is gebleven, zodat de arbeidsovereenkomst op 1 juni 2022 van rechtswege op dezelfde arbeidsvoorwaarden voor de duur van een jaar tussen de werknemer en ZBG is voortgezet. Ook is niet (meer) in geschil dat daarna alle voor ZBG uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen door overgang van onderneming van rechtswege op de werkgever zijn overgegaan. In de arbeidsovereenkomst is geen arbeidsomvang genomen. De werknemer werkt als oproepkracht.
Verder staat vast dat de werknemer na 19 oktober 2022 feitelijk niet meer bij de werkgever werkzaam is geweest. De arbeidsovereenkomst is na 31 mei 2022 niet nogmaals voortgezet, maar op die datum door het enkele verstrijken van de duur waarmee deze was verlengd, van rechtswege, is geëindigd.
Vordering werknemer
De werknemer vordert veroordeling van de werkgever tot betaling van € 10.709,88 bruto aan achterstallig loon over de periode van 1 juni 2022 tot 1 oktober 2023, € 1.233,64 bruto aan wettelijke verhoging en de wettelijke rente over € 4.525,18 vanaf de dag van dagvaarding.
De door de werknemer over de periode ná 31 mei 2023 gevorderde loondoorbetaling is bij gebreke van een rechtsgrond daarvoor niet toewijsbaar. De arbeidsovereenkomst is immers op 31 mei 2023 geëindigd.
Met betrekking tot de loonvordering van de werknemer overweegt de kantonrechter het volgende.
Loonvordering juni, juli en augustus 2022
De werknemer stelt dat hij op grond van de cao recht heeft op een uurloon van € 12,72 bruto exclusief 8%, dat een lager uurloon is uitbetaald en dat hij in juni, juli en augustus 2022 per maand 60 uur (exclusief pauzes) heeft gewerkt. De werkgever betwist dat niet en is het over deze uren te weinig betaalde loon dan ook verschuldigd.
Volgens de werknemer is over juni en juli 2022 een uurloon van € 10,91 bruto exclusief vakantiebijslag gehanteerd. Hij heeft het achterstallige loon op basis van dat uurloon en uitgaande van 60 gewerkte uren berekend op € 234,58 bruto.
Uit de salarisspecificaties van deze maanden volgt echter dat het loon toen op basis van een uurloon van € 11,16 bruto exclusief vakantiebijslag is uitbetaald, zodat de werkgever over deze twee maanden € 101,09 bruto per maand, in totaal € 202,18 bruto inclusief vakantiebijslag (2 * (12,72 – 11,16) * 1,08 * 60) is verschuldigd.
Het achterstallige loon over augustus 2022 is door de werknemer berekend op € 114,70 bruto inclusief vakantiebijslag ((12,72 – 10,95) * 1,08 * 60). Deze berekening is niet betwist en komt de kantonrechter ook juist voor. de werkgever is daarmee in totaal over de periode juni, juli en augustus 2022 een bedrag van € 316,88 (€ 202,18 + € 114,70) bruto inclusief vakantiebijslag aan achterstallig loon verschuldigd.
Loonvordering september 2022
De werkgever betwist dat de werknemer ook over de maand september 2022 recht heeft op loon op basis van 60 uur per maand. De werkgever stelt dat de werknemer volgens de overgelegde salarisspecificaties in augustus en september 2022 in totaal 90 uur heeft gewerkt, waarvan 30 in september 2022.
60 uren gewerkt en uitbetaald
Het verweer van de werkgever wordt gepasseerd. Zowel in de specificatie van augustus 2022 als in die van september 2022 zijn slechts 30 loonuren opgenomen, waaruit dus niet volgt dat de werknemer in deze periode 90 uren heeft gewerkt zoals de werkgever stelt.
De werkgever heeft niet weersproken dat in augustus 2022 60 uren zijn gewerkt en uitbetaald (zij het tegen een te laag uurloon) en dus niet 30 uren zoals op de salarisspecificatie van die maand is vermeld. In het licht daarvan overtuigt de stelling van de werkgever dat de werknemer blijkens de salarisspecificatie van september 2022 die maand slechts 30 uren heeft gewerkt dan ook niet. In dit geval kan echter gelet op het navolgende in het midden blijven hoeveel uren de werknemer in september 2022 daadwerkelijk heeft gewerkt.
Rechtsvermoeden
Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wat hier het geval is, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden (artikel 7:610b BW). Deze bepaling is van dwingend recht en heeft onder meer betrekking op een situatie waarin de omvang van de arbeid niet (eenduidig) is overeengekomen, zoals in de arbeidsovereenkomst waar het hier om gaat.
Arbeidsomvang van 60 uur
De werkgever heeft niet betwist dat de werknemer (in ieder geval) in de periode vanaf april tot en met augustus 2022 (over welke periode in de loonspecificaties per maand 64 loonuren zijn vermeld) steeds 60 uur (exclusief pauzes) per maand heeft gewerkt en dat deze periode een representatief beeld vormt van de daadwerkelijke arbeidsomvang. Dat betekent dat het dienstverband vanaf september 2022 wordt geacht een omvang te hebben van 60 uren per maand. De werkgever heeft dit rechtsvermoeden niet weerlegd, zodat deze arbeidsomvang daarmee is komen vast te staan.
Loon verschuldigd over 60 uur
De werkgever moet het naar tijdruimte vastgestelde loon voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, ténzij dat laatste in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen (artikel 7:628 BW). Dat de werknemer zich in september 2022 niet voor de volledige 60 uren beschikbaar hield om door de werkgever te worden opgeroepen, is gesteld noch gebleken. De werkgever is over september 2022 dan ook over 60 uur loon verschuldigd.
De werknemer heeft het achterstallige loon over september 2022 op basis van een arbeidsomvang van 60 uren per maand berekend op € 469,48 bruto inclusief vakantiebijslag. Deze berekening is op zichzelf niet weersproken en komt de kantonrechter ook juist voor.
Daarbij wordt opgemerkt dat de weergave van deze berekening in de dagvaarding ((30 * 12,72 * 1,08) + (12,72 – 10,95) * 1,08 * 60) niet geheel juist is, aangezien het aantal reeds uitbetaalde uren immers niet 60 maar 30 is, maar dat het bedrag van € 469,48 wel de juiste uitkomst ((30 * 12,72 * 1,08) + (12,72 – 10,95) * 1,08 * 30). De werkgever is dit bedrag dus verschuldigd.
Loonvordering oktober 2022 – mei 2023
Volgens de werknemer weigert de werkgever ten onrechte over de periode vanaf oktober 2022 loon te betalen. Hij stelt daartoe dat hij in oktober 2022 eerst nog heeft gewerkt en dat hij vervolgens situationeel arbeidsongeschikt is geraakt. Dat moet volgens hem worden gelijkgesteld met arbeidsongeschiktheid wegens ziekte.
‘Geen arbeidsongeschiktheid wegens ziekte’
De werkgever betwist dat hij over de periode vanaf oktober 2022, althans vanaf de ziekmelding op 19 oktober 2022 loon is verschuldigd. De werkgever stelt daartoe dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, dat de werknemer geen werk meer heeft verricht en daartoe blijkens uitlatingen jegens derden ook niet meer bereid was, dat hij niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet en dat de werknemer bovendien onrechtmatig handelt en zich niet als goed werknemer gedraagt door zijn hobbymatige activiteiten om te zetten in een onderneming en de werkgever daarmee oneerlijk te beconcurreren.
Het verweer van de werkgever slaagt niet. De kantonrechter overweegt daartoe het volgende.
Vooropgesteld wordt dat een werkgever is gehouden tot loondoorbetaling, ook indien geen sprake is van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte, tenzij het niet verrichten van de overeengekomen arbeid voor rekening van de werknemer behoort te komen (artikel 7:628 BW).
Situationele arbeidsongeschiktheid
Daarbij geldt dat als een werknemer zich beroept op situationele arbeidsongeschiktheid en loonbetaling vordert, zoals de werknemer in deze zaak doet, het op zijn weg ligt om te onderbouwen dat de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd zijn werkzaamheden te verrichten.
De werknemer is daarbij gehouden om alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken hiervan weg te nemen. In dat geval behoudt hij zijn recht op loon op grond van artikel 7:628 BW.
Verstoorde arbeidsrelatie
Uit het advies van de bedrijfsarts en het deskundigenoordeel van het UWV volgt dat in oktober 2022 van de werknemer vanwege de verstoorde arbeidsrelatie en de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden bij de werkgever zou voortzetten. Dat deze situatie is ontstaan, moet naar het oordeel van de kantonrechter, gelet op wijze waarop de werkgever zich voorafgaand aan de ziekmelding jegens de werknemer heeft opgesteld, voor rekening van de werkgever komen.
Als goed werkgever moeten gedragen
Van de werkgever had mogen verwacht dat hij zich als goed werkgever zou hebben ingespannen om een conflict met de werknemer te voorkomen en dat hij daartoe met hem in gesprek zou zijn gegaan over zijn nevenwerkzaamheden en de vraag hoe deze zich verhouden tot hetgeen daarover in de cao is bepaald. Dat hij zich daartoe daadwerkelijk heeft ingespannen is niet gebleken, integendeel.
Aangestuurd op verdere escalatie conflict
De werkgever heeft met zijn handelwijze niet op een oplossing, maar op verdere escalatie van het conflict aangestuurd. Dat klemt te meer omdat de werknemer al vanaf 1 juni 2021 voor de betreffende persoon werkzaam was en zij volgens de werkgever zelf tot medio 2022 een goede arbeidsrelatie hadden, en de werknemer bovendien onweersproken heeft gesteld dat bij zijn indiensttreding in 2021 al is gesproken over het verrichten van nevenwerkzaamheden.
Werkgever had eerst in gesprek moeten gaan
Het had dan ook op de weg van de werkgever gelegen om eerst met de werknemer, al dan niet met tussenkomst van een derde, in gesprek te gaan. De werkgever heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat dit in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet (meer) van hem kon worden gevergd.
Ook nadat de werknemer was uitgevallen en de bedrijfsarts had geadviseerd om tot onderling overleg te komen, heeft de werkgever zich daartoe niet ingespannen. Van enige poging daartoe, bijvoorbeeld via mediation, is niet gebleken.
Oorzaken situationele arbeidsongeschiktheid niet weggenomen
Het verweer van de werkgever dat de werknemer er zelf voor heeft gekozen niet meer te komen werken en hij niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan, gaat niet op. Dat de werknemer na zijn ziekmelding geen werkzaamheden meer voor de werkgever heeft verricht, maar wel (en volgens de werkgever meer dan voorheen) voor DHL en een ander bedrijf maakt dat niet anders.
Het gaat hier immers niet om arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, maar om situationele arbeidsongeschiktheid voortvloeiend uit de verstoorde arbeidsverhouding. Niet gebleken is dat de werkgever op enig moment na 19 oktober 2022 heeft geprobeerd de oorzaken van de situationele arbeidsongeschiktheid van de werknemer weg te nemen en dat de werknemer daaraan onvoldoende heeft willen meewerken.
Onrechtmatig handelen onvoldoende onderbouwd
De werkgever heeft in dit verband ook de stelling dat sprake is van onrechtmatig handelen van de werknemer, althans van handelen in strijd met goed werknemerschap, onvoldoende onderbouwd. Het rapport waarin enkele, door de werknemer uitdrukkelijk betwiste verklaringen over het benaderen van klanten van de werkgever zijn opgenomen en waarbij van hoor en wederhoor niet is gebleken, en de door de werkgever gestelde omzetdaling zijn daartoe onvoldoende.
Het had op de weg van de werkgever gelegen om feiten en omstandigheden te stellen die, zo nodig na bewijslevering, de conclusie kunnen dragen dat de werknemer doende is geweest om met gebruikmaking van kennis en gegevens over klanten die hij bij de werkgever heeft opgedaan, stelselmatig en substantieel het bedrijfsdebiet van de werkgever af te breken. Aan deze stelplicht is niet voldaan.
Ten onrechte loonbetaling gestaakt
De werkgever heeft in oktober 2022 dus ten onrechte de loonbetaling gestaakt, zodat hij over de periode vanaf oktober 2022 tot en met 31 mei 2023, zijnde 8 maanden, aan loon een bedrag van € 824,26 (60 * € 12,72 * 1,08) bruto inclusief vakantiebijslag per maand, in totaal € 6.594,08 bruto inclusief vakantiebijslag is verschuldigd.
Achterstallig loon betalen
Uit het voorgaande volgt dat de werkgever aan achterstallig loon in totaal een bedrag van € 7.380,44 (€ 316,88 + € 469,48 + € 6.594,08) bruto inclusief vakantiebijslag moet voldoen.
De werknemer heeft zijn vordering wat betreft de daarover verschuldigde wettelijke verhoging beperkt tot € 1.233,64 bruto. Dat bedrag wordt toegewezen. Voor een verdere matiging bestaat in dit geval geen aanleiding.
Ook de gevorderde wettelijke rente over € 4.525,18 vanaf 20 december 2022, de dag van dagvaarding, is als op de wet gegrond en overigens niet betwist toewijsbaar.
Uitspraak Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 28 februari 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:1341
