Het eerste geschilpunt tussen partijen is de vraag of de verhogingen/percentages die werknemer 2 en werknemer 1 over hun loon hebben ontvangen een arbeidsvoorwaarde betreffen. De kantonrechter beantwoordt deze vraag bevestigend. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Vooropgesteld wordt dat het toekennen van periodieke verhogingen, zonder dat daaraan een contractueel beding ten grondslag ligt, bij de werknemer verwachtingen oproept. Dat heeft niet zonder meer tot gevolg dat een werknemer recht heeft op deze verhogingen. Daarvoor zijn nadere omstandigheden nodig.
Jaarlijkse verhoging
Zowel werknemer 2 als werknemer 1 hebben vanaf het moment dat zij één jaar bij de werkgever in dienst waren tot 2017, het jaar waarin het nieuwe salarissysteem is ingevoerd, jaarlijks een verhoging gekregen. Ook ruim voordat werknemer 2 en werknemer 1 bij de werkgever zijn gaan werken was het toekennen van de jaarlijkse verhogingen vaste praktijk. Desgevraagd heeft de werkgever te kennen gegeven dat uitsluitend in 2005 geen verhoging is toegekend omdat het dat jaar door de accijnsverhogingen niet mogelijk was om haar werknemers een verhoging toe te kennen.
Nooit over verhoging gecommuniceerd
Niet gebleken is dat de werkgever ten aanzien van de jaarlijkse verhoging aan de werknemers kenbaar heeft gemaakt dat deze onverplicht was en dat daaraan geen rechten konden worden ontleend. Ook is, gelet op de verklaring van werknemer 2 en werknemer 1 dat niet over de verhoging werd onderhandeld en gewoon een verhoging werd toegekend en de werkgever daar niets voldoende concreets tegenover heeft gesteld, niet komen vast te staan dat sprake was van een individuele onderhandeling over de toe te kennen verhoging, dan wel dat de verhoging een onderdeel was van een beoordelings- en of functioneringsgesprek. Er is ook nooit schriftelijk over de toekenning van percentages (en de hoogte daarvan) met de werknemers gecommuniceerd.
Geen voorwaarden gesteld
Dat aan het toekennen van de verhoging voorwaarden werden gesteld, zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst ten aanzien van de winstuitkering, is niet komen vast te staan. Dat er slechts een verhoging plaatsvond bij uitzonderlijk functioneren en op basis van individuele onderhandelingen, zoals de werkgever bij conclusie van antwoord heeft betoogd, is niet gebleken en ter zitting heeft de werkgever ook erkend dat dit niet het geval was. Desgevraagd gaf de werkgever aan dat – hetgeen overigens door werknemer 2 en werknemer 1 wordt betwist – er in een beperkt aantal gevallen bij slecht functioneren geen jaarlijkse verhoging werd toegekend.
Geen specifieke voorwaarden
Zoals uit het intern memo kan worden afgeleid, is december de maand waarin de jaarlijkse salarisronde plaatsvindt en werd aan elk MT-lid een gemiddeld percentage toegekend dat onder zijn/haar mensen mocht worden verdeeld. Uit het intern memo blijkt niet dat aan de verdeling nog specifieke voorwaarden werden verbonden. De manager handelde naar bevind van zaken, waarbij het functioneren kennelijk wel een rol kon spelen bij de hoogte van de toe te kennen jaarlijkse verhoging.
Aan werknemer 2 is op enig moment een percentage van 6% toegekend (een aanzienlijk hoger percentage dan de jaren ervoor en erna), volgens werknemer 2 had dit te maken met het behalen van zijn hbo-diploma en volgens de werkgever had dit te maken met een functieverzwaring. Kortom, dat de verhoging slechts aan een beperkte groep werknemers en onder voorwaarden werd toegekend is dus niet komen vast te staan.
Werknemers mochten rekenen op jaarlijkse verhoging
Bij deze gang van zaken, waarbij gedurende lange tijd jaarlijks een verhoging werd toegekend, zonder wezenlijke uitzonderingen en zonder dat daaraan voorwaarden werden gesteld, mochten werknemer 2 en werknemer 1 er op rekenen dat zij jaarlijks de verhoging zouden ontvangen en is aldus sprake van een arbeidsvoorwaarde. Dat het percentage van de verhoging niet elk jaar hetzelfde was en ook verschillend was tussen de werknemers, doet niet af aan het oordeel dat sprake is van een arbeidsvoorwaarde.
Arbeidsvoorwaarde
Omdat sprake is van een arbeidsvoorwaarde, beoordeelt de kantonrechter vervolgens of deze arbeidsvoorwaarde (met invoering van het nieuwe salarissysteem) door de werkgever rechtsgeldig eenzijdig is gewijzigd.
Eenzijdige wijziging niet rechtsgeldig
Volgens de kantonrechter is de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarde niet rechtsgeldig. Daartoe wordt het volgende overwogen.
De werkgever heeft ervoor gekozen om niet iedereen in het nieuwe salarissysteem te laten inpassen, maar om werknemers zelf de keuze te laten maken 1) om deel te nemen aan het nieuwe systeem of 2) tot het behouden van de cao-verhogingen.
Bij de keuze voor het behouden van de cao-verhogingen – het oude systeem – is in de bevestiging opgenomen ‘ Je arbeidsovereenkomst blijft onveranderd van kracht ’. Dat laatste was echter in de praktijk niet het geval, want de aanspraak op de jaarlijkse verhogingen verviel.
Geen beding
In de arbeidsovereenkomsten van werknemer 2 en werknemer 1 staat geen beding als bedoeld in artikel 7:613 BW. Deze bepaling kan daarom geen grondslag bieden voor de eenzijdige wijziging.
Over een wijziging van de arbeidsvoorwaarden moet daarom tussen werkgever en werknemer overeenstemming worden bereikt. Daarbij zijn de uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen voor beide partijen van belang.
In de eerste plaats moet worden beoordeeld of de werkgever in de gewijzigde omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In de tweede plaats moet worden beoordeeld of de aanvaarding van dit redelijke voorstel van de werknemer gevergd kan worden.
Alle omstandigheden van het geval
In deze beoordelingen moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen.
Daartoe behoren de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven, de aard en impact van het gedane voorstel, het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming, de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en zijn belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarde.
Redelijke grond voor wijzigen arbeidsvoorwaarde?
Concreet moet er dus worden getoetst of er een redelijke grond was de arbeidsvoorwaarde te wijzigen, of de werkgever aan werknemer 2 en werknemer 1 daartoe een redelijk voorstel heeft gedaan, en in het bevestigende geval: of van werknemer 2 en werknemer 1 in redelijkheid kon worden gevergd dit voorstel te aanvaarden.
Salarissysteem aangepast
De werkgever heeft aangevoerd dat hij het salarissysteem heeft aangepast vanwege het feit dat vele concurrerende bedrijven in de markt hiertoe zijn overgegaan en zij hiermee de marktconformiteit van haar beloningen kan waarborgen. Voorts is volgens de werkgever het voordeel van het nieuwe systeem dat het ook voorziet in een beloningssysteem met een module voor individuele prestaties.
‘Verhogingen in nieuwe salarissysteem vaak hoger’
Volgens de werkgever zijn de verhogingen in het nieuwe salarissysteem vaak hoger en dus beter voor de individuele werknemer, zolang de werknemer niet boven de 100% van de Mercer-schaal zit. Indien de werknemer boven de 100% van de Mercer-schaal zit, kon de medewerker ook kiezen voor behoud van de cao-verhogingen.
Onvoldoende rechtvaardiging
De enkele omstandigheid dat met het nieuwe salarissysteem de werkgever de marktconformiteit van haar beloningen kan waarborgen is onvoldoende voor de rechtvaardiging van het voorstel.
Daar komt bij dat naar het oordeel van de kantonrechter het voorstel van de werkgever niet als redelijk is te bestempelen. Voor de werknemers die niet voor het nieuwe salarissysteem kozen, had dit een wezenlijke beperking in de loonontwikkeling tot gevolg, immers de jaarlijkse verhogingen kwamen te vervallen.
Bovendien is in het voorstel niet voorzien in maatregelen die het financiële nadeel van de werknemers die niet voor het nieuwe systeem zouden kiezen te compenseren. Van de werknemers kan daarom in redelijkheid niet worden gevergd in te stemmen met het voorstel.
Het feit dat de OR bij de wijziging van het salarissysteem is betrokken en met de wijziging heeft ingestemd weegt als omstandigheid mee, maar neemt de hiervoor genoemde bezwaren ten aanzien van de redelijkheid van de wijziging en de in redelijkheid te vergen aanvaarding daarvan door de werknemers niet weg.
Rechten op jaarlijkse verhogingen niet vervallen
De wijziging van het salarissysteem heeft daarom niet tot gevolg dat de rechten van werknemer 2 en werknemer 1 op de jaarlijkse verhogingen zijn komen te vervallen. Werknemer 2 en werknemer 1 kozen er immers voor om niet deel te nemen aan het nieuwe systeem, waarbij hun arbeidsovereenkomst onveranderd van kracht bleef.
Verklaring voor recht
Omdat de werkgever de arbeidsvoorwaarde niet heeft mogen wijzigen, is de werkgever in de nakoming van de arbeidsovereenkomst met werknemer 2 en werknemer 1 tekort geschoten en wordt de gevorderde verklaring voor recht toegewezen.
Achterstallig loon
Werknemer 2 en werknemer 1 vorderen betaling van achterstallig salaris. Ter onderbouwing van het gevorderde bedrag hebben werknemer 2 en werknemer 1 ieder een berekening in het geding gebracht.
Berekening werknemer 2
Volgens de kantonrechter moet bij de berekening van het gemiddelde de verhoging van 2012 van 6% buiten beschouwing worden gelaten, omdat zowel werknemer 2 als de werkgever het er over eens zijn dat deze verhoging van doen had met een bijzondere omstandigheid. De referentieperiode voor de berekening van de gemiddelde verhoging moet naar het oordeel van de kantonrechter de periode over 2009 tot en met 2016 te betreffen.
Gelet op de hiervoor genoemde percentages komt de kantonrechter uit op een gemiddelde van 2,84 % (19,94:7). Uit de berekening van werknemer 2 blijkt dat hij voor de berekening van het achterstallig salaris over de periode vanaf 2017 is uitgegaan van een jaarlijkse verhoging van 2,64%, de op basis daarvan berekende vordering, te weten een bedrag van € 24.551,80 bruto aan achterstallig salaris, te vermeerderen met € 491,04 aan eindejaarsuitkering en € 1.964,14 aan vakantietoeslag is daarom toewijsbaar.
Berekening werknemer 1
Uitgaande van de genoemde percentages over de referentieperiode van 2013 tot en met 2016 bedroeg de gemiddelde jaarlijkse verhoging 1,5%. De berekening van werknemer 1 is in zoverre toewijsbaar, nu hij in zijn berekening een percentage van 1,45% respectievelijk 1,5% hanteert. Vanaf het moment dat werknemer 1 koos om zich te laten belonen volgens het Mercer-systeem, geldt voornoemde rechtsgrond voor toekenning van de jaarlijkse verhoging echter niet langer.
Wanneer werknemer 1 precies overging op de beloning volgens Mercer is nu onvoldoende helder; was dit al in 2019, per januari 2020 of pas vanaf het moment van ondertekening van de brief van 30 april 2020? Het debat tussen partijen is op dit punt onvoldoende uitgekristalliseerd.
Werknemer 1 dient zich hierover bij akte nader uit te laten en daarbij ook een aangepaste berekening overleggen, daarom tot het moment van toetreden tot het Mercer-systeem. De werkgever kan hierop vervolgens bij antwoordakte reageren.
Ook aanspraak op verhoging 2020
Het verweer van de werkgever dat werknemer 2 en werknemer 1 over 2020 geen aanspraak op een verhoging hebben omdat 2020 een coronajaar was, wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Het had op de weg van de werkgever gelegen stukken in het geding te brengen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat er financieel geen ruimte was voor het toekennen van een verhoging.
Wettelijke verhoging
In de omstandigheid dat in deze procedure tussen partijen is geoordeeld dat de verhoging een arbeidsvoorwaarde is en de werkgever deze niet eenzijdig heeft mogen wijzigen, ziet de kantonrechter aanleiding de wettelijke verhoging toe te kennen. Het percentage wordt vastgesteld op 15%.
Uitspraak Rechtbank Rotterdam, 25 augustus 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:8192
