Tijdens het indienen van de ontslagaanvraag door de werkgever was sprake was van arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Het opzegverbod staat aan toewijzing van het ontbindingsverzoek van de werkgever in de weg. De arbeidsovereenkomst wordt wel op verzoek van de werknemer ontbonden. De werknemer heeft recht op een fikse transitievergoeding en daarnaast op een forse billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. De werkgever heeft het verzoek tijdig, namelijk binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming door het UWV is geweigerd, ingediend en is daarom ontvankelijk in het verzoek.
Opzegverbod
Gelet op het verweer van de werknemer moet allereerst worden beoordeeld of het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW geldt. In dit artikel is onder meer bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot verrichten van zijn arbeid wegens ziekte.
Tijdstip arbeidsongeschiktheid?
De werknemer voert als primair verweer dat hij vanaf 5 september 2022 arbeidsongeschikt is en subsidiair in ieder geval op 21 september 2022 tijdens het telefoongesprek met de direct leidinggevende duidelijk was of had moeten zijn voor de werkgever dat hij arbeidsongeschikt was. Volgens de werkgever heeft de arbeidsongeschiktheid van de werknemer aanvang genomen met zijn ziekmelding op 27 september 2022, dus nadat de werkgever de ontslagaanvraag bij UWV heeft ingediend.
De kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen ontbinden als een werknemer zich ziek heeft gemeld tijdens de procedure bij UWV waarin de werkgever om een ontslagvergunning heeft verzocht.
(Ziek)melding niet hetzelfde als arbeidsongeschikt
De kantonrechter stelt voorop dat ‘ziek(melding)’ niet hetzelfde is of hoeft te zijn als ‘arbeidsongeschiktheid’. Iemand die ziek is, is niet per se arbeidsongeschikt. Een werknemer is arbeidsongeschikt als de werknemer niet in staat is om ‘zijn arbeid’ in de zin van de ‘bedongen arbeid’ (qua arbeidsomvang en inhoud) te verrichten. Het moment van ziekmelden zegt dus niet altijd iets over de aanvang van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer.
Bedongen arbeid niet meer verricht
Uit de overgelegde stukken en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat de werknemer in ieder geval op 21 september 2022 zijn bedongen arbeid niet meer kon verrichten wegens ziekte. Vast staat immers dat de werknemer en de leidinggevende elkaar op 21 september 2022 telefonisch hebben gesproken over de werkdruk die de werknemer ervoer en over de teammeeting met de geplande presentatie in Barcelona de volgende dag.
Niet naar Barcelona willen gaan
Ter zitting is duidelijk geworden dat de werknemer tijdens dit gesprek heeft aangegeven dat hij niet naar Barcelona wilde gaan en dat hij de presentatie niet af had. Partijen zijn het erover eens dat het maken en geven van dit soort presentaties onderdeel is van de werknemer zijn gebruikelijke (en bedongen) werkzaamheden. Hieruit blijkt dat de werknemer zijn bedongen arbeid in ieder geval vanaf 21 september 2022 niet kon verrichten.
Niet lekker in zijn vel
Dat de werknemer de volgende dag wel bij de teammeeting aanwezig was, maakt dit niet anders. De leidinggevende heeft ter zitting aangegeven dat hij de werknemer heeft gemotiveerd en geënthousiasmeerd om wel mee te gaan naar Barcelona omdat hij toen al wist dat het misschien wel het laatste teamreisje was. De werknemer heeft verder gemotiveerd betwist dat hij actief heeft deelgenomen aan de activiteiten in Barcelona. Deze stelling wordt ook onderbouwd door zijn mededeling in de meeting aan zijn collega’s dat ‘hij niet lekker in zijn vel zat’.
Mogelijk signaal van burn-out
De mededeling van de werknemer is door de werkgever erkend. Sterker nog, de werkgever heeft achteraf over deze mededeling aangegeven dat dit mogelijk een signaal was van ‘(een opbouw naar) een burn-out’. Vervolgens is door de werknemer onbetwist gesteld dat hij de eerstvolgende werkdag na de teammeeting, namelijk maandag 26 september 2022, thuis heeft gezeten en een arts heeft bezocht. Ook op deze werkdag heeft de werknemer dus zijn bedongen, gebruikelijke arbeid niet verricht. Dat de werknemer vanaf 27 september 2022 zijn werkzaamheden niet meer verricht, staat tot slot niet ter discussie.
21 september 2022 is datum arbeidsongeschiktheid
De kantonrechter komt tot de conclusie dat de werknemer vanaf 21 september 2022 niet meer in staat moest worden geacht de bedongen werkzaamheden te verrichten en ook niet meer heeft verricht, zodat de werknemer vanaf die datum als arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 BW moet worden beschouwd. Gelet op de inhoud van het gesprek van 21 september moet de werkgever met die arbeidsongeschiktheid bekend geweest zijn, althans had hij dit kunnen zijn.
Opzegverbod van toepassing
Tijdens het indienen van de ontslagaanvraag door de werkgever op 22 september 2022 was sprake van arbeidsongeschiktheid van de werknemer en dat het opzegverbod in de weg staat aan toewijzing van het ontbindingsverzoek.
Niet ontbonden op bedrijfseconomische grond
De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden op grond van bedrijfseconomische redenen. Gelet hierop wordt aan het overige dat partijen in het kader van dit verzoek nog naar voren hebben gebracht niet toegekomen.
Het verzoek van de werknemer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wijst de kantonrechter wel toe. Uit de stellingen van de werknemer blijkt duidelijk dat er geen (behoorlijk) draagvlak meer is voor een verdere samenwerking met de werkgever.
Signalen werknemer onvoldoende opgepikt
De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever op en ook na 21 september 2022 kan worden verweten dat hij de arbeidsongeschiktheid van de werknemer heeft miskend en dat hij duidelijke signalen van de werknemer niet of onvoldoende heeft opgepikt. De werknemer heeft immers (ook al voor 21 september 2022) bij zijn direct leidinggevende aangegeven dat hij een te hoge werkdruk ervoer, daardoor zijn werkzaamheden niet meer (volledig) kon uitvoeren en ook in conflict kwam (een ‘kort lontje’ had) met jongere werknemers. Ook heeft de werknemer een duidelijk signaal afgegeven tijdens de teammeeting.
Geen goed werkgeverschap
De werkgever had uit de signalen moeten opmaken dat het echt niet goed ging met de werknemer en had hij uit hoofde van goed werkgeverschap moeten acteren. De werkgever erkent dit in zeker zin ook met de stelling dat in ieder geval de mededeling van de werknemer achteraf bezien mogelijk een signaal was van ‘(een opbouw naar) een burn-out’.
Passief opgesteld
De werkgever kan ook het verwijt worden gemaakt dat zij zich passief heeft opgesteld ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Met het advies van de bedrijfsarts ten aanzien van het wekelijkse sociale contact en mediation, heeft de werkgever niets gedaan. Hij heeft weliswaar een conceptplan van aanpak opgesteld op 28 december 2022, maar dit is – ook na reactie en herinnering van de gemachtigde van de werknemer – bij een concept gebleven. Voor de werkgever was het bovendien duidelijk dat de werknemer open stond voor mediation, nu hij dit meermaals heeft aangegeven. Hierdoor is de arbeidsongeschikte de werknemer in zekere zin aan zijn lot overgelaten.
Ernstig verwijtbaar gedrag
Al met al moet geconcludeerd worden dat de werkgever zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen en dat de onwerkbare situatie die is ontstaan aan haar is te wijten. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst is daarmee het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
Transitievergoeding
De werkgever is de werknemer een transitievergoeding verschuldigd. De kantonrechter volgt hierbij de door de werknemer overgelegde, onbetwiste berekening van € 102.091,52 bruto bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2023. Dit bedrag wordt toegewezen. De gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding wordt ook toegewezen te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
Billijke vergoeding
De hoogte van de door de werknemer verzochte billijke vergoeding van € 163.308 bruto is gebaseerd op de veronderstelling dat de werknemer zes maanden nodig heeft voor zijn beoogde herstel en zes maanden voor het vinden van een nieuwe baan.
Financiële schade
De werknemer heeft berekend dat hij door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst € 195.108 bruto aan inkomsten mis loopt, waarop de werknemer de te ontvangen ZW en WW-uitkering in mindering heeft gebracht, waardoor de financiële schade in het eerste jaar dus € 163.308 bruto bedraagt. De kantonrechter acht deze veronderstelling, mede in het licht van de adviezen van de bedrijfsarts, redelijk. Dit bedrag aan billijke vergoeding wijst de kantonrechter toe.
Long Term Incentive Bonus
Ook verzoekt de werknemer een billijke vergoeding van € 100.00 ter compensatie van gemiste inkomsten uit een in april 2020 ontvangen Long Term Incentive Bonus in de vorm van 4.000 Phantom Shares. Deze Phantom Shares zouden vijf jaar na de ingangsdatum van 1 november 2019 volledig zijn gevest, waardoor de werknemer aanspraak zou kunnen maken op de Fair Market Value van de deze aandelen. De uitbetaling is gemaximeerd op € 25 per aandeel en er is volgens de werknemer geen reden om aan te nemen dat de waarde van de aandelen onder dit maximum zal schieten.
Geen garantie
Met de werkgever is de kantonrechter het eens dat bij een dergelijke arbeidsvoorwaarde nooit de garantie bestaat dat tot de oorspronkelijke einddatum kan worden gevest en ook niet hoe hoog de waarde van de aandelen zou zijn. De gevorderde billijke vergoeding in dit kader wijst de kantonrechter dan ook af.
Compensatie gemiste inkomsten
De werknemer verzoekt verder een billijke vergoeding van € 439.080 ter compensatie van gemiste inkomsten vanaf het moment dat hij weer een baan heeft totdat hij weer op zijn oude salarisniveau zit. de werknemer rekent hierbij met een startsalaris van € 9.000 per maand en een stijging per jaar van € 800 per maand. De werknemer verwacht dat hij binnen tien jaar weer op zijn oude salarisniveau zit.
Startsalaris aan de lage kant
De kantonrechter acht, zoals ook door de werkgever is aangevoerd, het berekende startsalaris voor iemand met de opleiding en werkervaring van de werknemer, en gelet op de huidige krapte op de arbeidsmarkt aan de lage kant. Schattenderwijs wordt daarom gerekend met een verschil van € 2.500 bruto per maand over een periode van drie jaar. De werknemer komt dan ook een bedrag van (36 x 2.500 =) € 90.000 bruto toe aan gemiste inkomsten.
Pensioenschade
De werknemer voert vervolgens € 216.246 op aan pensioenschade en verzoekt dit bedrag aan billijke vergoeding ter compensatie. De werknemer verwijst in dit kader naar een overgelegd rapport van een pensioenexpert. De kantonrechter zoekt in dit verband aansluiting bij de veronderstelling dat de werknemer zes maanden nodig heeft voor zijn beoogde herstel en zes maanden voor het vinden van een nieuwe baan. Over dit jaar lijdt de werknemer in ieder geval pensioenschade in de vorm van gemiste premie.
Minder werkgeversbijdrage
Ook acht de kantonrechter het aannemelijk dat de werknemer bij een toekomstige baan minder werkgeversbijdrage zal ontvangen. Deze schade wordt gezamenlijk geschat op € 25.000 bruto.
Omdat niet is komen vast te staan dat de werknemer geen kans zal maken op een overgangsregeling volgens de Wet Toekomst Pensioenen, wordt dit element buiten beschouwing gelaten.
Uitspraak Rechtbank Noord-Holland, 7 juni 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:5301
