Volgens de kantonrechter mag de werkgever (een gemeente) de werknemer in dit geval verbieden om nevenwerkzaamheden te verrichten binnen het gebied van de gemeente.
Wat is de situatie?
De werknemer is op 1 november 1988 bij de gemeente aangesteld als Boomverzorger. De werknemer heeft naast zijn functie bij de gemeente steeds nevenwerkzaamheden verricht. Die nevenwerkzaamheden komen erop neer dat de werknemer voor bedrijven en particulieren in en buiten de gemeente in opdracht als boomverzorger werkt, waarbij hij onder meer snoeiwerkzaamheden verricht en het groen in tuinen verzorgt en bijhoudt. In 2014 heeft hij zijn eenmanszaak ingeschreven in de Kamer van Koophandel. Met ingang van 31 mei 2021 is de functie van de werknemer gewijzigd van Boomverzorger naar Toezichthouder Groen.
In een brief van 31 mei 2021 heeft de gemeente onder meer aan de werknemer meegedeeld dat in 2017 toestemming is gegeven voor de nevenwerkzaamheden, maar onder de voorwaarde dat de werkgever deze werkzaamheden niet binnen de gemeente mag uitvoeren, en dat die toestemming per 1 januari 2020 is vervallen.
Op 20 december 2021 heeft de gemeente een Gedragscode voor ambtenaren vastgesteld. Hierin staat dat de ambtenaar verplicht is toestemming te vragen voor nevenwerkzaamheden als hiermee de vervulling van de functie in het geding komt of die werkzaamheden de belangen van de gemeente kunnen raken.
Met een brief van 9 februari 2022 heeft de gemeente opnieuw toestemming gegeven voor de nevenwerkzaamheden van de werknemer met zijn eenmanszaak, voor het uitvoeren van opdrachten omtrent bomen en tuinen en voor acht uur per week, onder een aantal voorwaarden. De werknemer heeft bezwaar gemaakt tegen deze toestemming, met name vanwege de voorwaarde dat hij zijn nevenwerkzaamheden alleen buiten de gemeentegrenzen van Zaanstad mag verrichten. Partijen hebben daarover geen overeenstemming kunnen bereiken.
Nevenwerkzaamhedenbeding nietig?
Op 1 augustus 2022 is artikel 7:653a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in werking getreden. Volgens dat artikel is een beding nietig waarbij de werkgever verbiedt of beperkt dat de werknemer voor anderen arbeid verricht buiten de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht bij die werkgever, tenzij dit beding kan worden gerechtvaardigd op grond van een objectieve reden.
Richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden
Artikel 7:653a lid 1 BW is ingevoerd ter uitvoering van de Europese Richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden. De kantonrechter moet artikel 7:653a lid 1 BW daarom zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van die Richtlijn, om het hiermee beoogde resultaat te bereiken.
Voor andere werkgevers werken
In artikel 9 lid 1 van de Richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden staat dat de lidstaten ervoor zorgen dat de werkgever de werknemer niet verbiedt, buiten het werkrooster bij die werkgever, voor andere werkgevers te gaan werken.
Voorwaarden vastleggen
Volgens artikel 9 lid 2 van de Richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden kunnen de lidstaten voorwaarden vastleggen voor het gebruik van onverenigbaarheidsbeperkingen door werkgevers, om objectieve redenen, zoals gezondheid en veiligheid, de bescherming van de vertrouwelijkheid van bedrijfsinformatie, de integriteit van overheidsdiensten of het vermijden van belangenconflicten.
Objectieve rechtvaardigingsgrond
De kantonrechter overweegt dat uit de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen volgt dat het beding waarmee de gemeente de werknemer heeft verboden om zijn nevenwerkzaamheden te verrichten binnen de gemeente, nietig en ongeldig is, tenzij voor dat beding een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat.
Een objectieve rechtvaardigingsgrond hoeft niet steeds in de arbeidsovereenkomst of het nevenwerkzaamhedenbeding zelf te staan, maar moet in ieder geval aanwezig zijn op het moment dat een werkgever daadwerkelijk een beroep doet op dat beding of toestemming voor specifieke nevenwerkzaamheden weigert dan wel daaraan voorwaarden stelt.
Passend, geschikt en noodzakelijk?
Verder moet ook worden beoordeeld of het verbod op de nevenwerkzaamheden passend, geschikt en noodzakelijk is om het belang van de werkgever te beschermen, mede gelet op het feit dat het hier gaat om een beperking van een grondrecht. Daarbij moeten ook de belangen van de werknemer worden meegewogen.
Nevenwerkzaamhedenbeding
De kantonrechter stelt vast dat de gemeente met de brief van 9 februari 2022 een beroep heeft gedaan op het nevenwerkzaamhedenbeding van artikel 8 lid 1, onderdeel a, van de Ambtenarenwet 2017 en regel 2.3 van de Gedragscode, en daarbij voorwaarden heeft gesteld aan de toestemming voor de specifieke nevenwerkzaamheden van de werknemer. Dit betekent dat op dat moment daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond moet bestaan.
Objectieve rechtvaardigingsgrond voldoende aangetoond
Het is aan de gemeente om die objectieve rechtvaardigingsgrond te motiveren en aan te tonen. Volgens de kantonrechter heeft de gemeente voldoende gemotiveerd en aangetoond dat sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond om de werknemer te verbieden zijn nevenwerkzaamheden te verrichten binnen de gemeente. Daarbij is het volgende van belang.
Integriteit van overheidsdiensten is objectieve reden
De gemeente heeft er terecht op gewezen dat de door haar genoemde integriteit van overheidsdiensten een objectieve rechtvaardigingsgrond kan opleveren als bedoeld in artikel 7:653a lid 1 BW en de Richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden. Die integriteit van overheidsdiensten is immers met name genoemd in artikel 9 lid 1 van de Richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden als objectieve redenen om bepaalde nevenwerkzaamheden te beperken. Ook in de wetsgeschiedenis van artikel 7:653a BW is integriteit van overheidsdiensten genoemd als objectieve reden om nevenwerkzaamheden te verbieden.
Steeds hogere eisen aan integriteit
Daarbij komt dat het een feit van algemene bekendheid is dat de maatschappelijke ontwikkelingen meebrengen dat steeds hogere eisen worden gesteld aan integriteit en het voorkomen van (de schijn van) belangenverstrengeling, met name bij instellingen die zich bezighouden met publieke taken, zoals een gemeente.
Integriteit is voldoende objectieve rechtvaardigingsgrond
Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat in dit geval de integriteit van overheidsdiensten een voldoende objectieve rechtvaardigingsgrond oplevert voor de gemeente om de werknemer te verbieden zijn nevenwerkzaamheden in de gemeente te verrichten.
Belangenverstrengeling voorkomen
Daarbij kan de gemeente worden gevolgd in haar standpunt dat zij (de schijn van) belangenverstrengeling moet voorkomen en dat het verrichten van nevenwerkzaamheden door de werknemer binnen de gemeente de schijn van belangenverstrengeling kan wekken, althans het risico daarop reëel is.
Particulieren en bedrijven, ook andere hoveniersbedrijven en mogelijke concurrenten van de werknemer, kunnen immers de indruk krijgen dat de werknemer door en als gevolg van zijn werkzaamheden voor de gemeente, eerder en makkelijker opdrachten kan verkrijgen voor zijn eigen onderneming.
Dat de werknemer niet daadwerkelijk gebruikt maakt van zijn positie en dat derden niet altijd zullen weten dat de werknemer voor de gemeente werkt, maakt niet uit, omdat ook het voorkomen van iedere schijn van belangenverstrengeling en een beperking van het risico van belangenverstrengeling van wezenlijk belang is bij het bewaken van de integriteit van overheidsdiensten.
De werknemer kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat de gemeente met haar brief van 9 februari 2022 ten onrechte een eerder verleende toestemming voor nevenwerkzaamheden heeft ingetrokken.
Toestemming verleend voor periode van twee jaar
De eerdere toestemming van de gemeente in de brief van 4 oktober 2017, waartegen de werknemer geen bezwaar en beroep heeft ingesteld, is nadrukkelijk verleend voor een periode van twee jaar. De werknemer mocht er daarom niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat die toestemming ook nadien zou (blijven) gelden.
Rechtspositie en functie gewijzigd
Dat is temeer het geval nu de rechtspositie van de werknemer per 1 januari 2020 is gewijzigd door de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren en per 31 mei 2021 door wijziging van zijn functie van Boomverzorger naar Toezichthouder Groen. Verder is in dit verband van belang dat een objectieve rechtvaardigingsgrond ook door wijziging van omstandigheden en door tijdsverloop kan wijzigen.
Nevenwerkzaamhedenbeding en voorwaarde geldig
Naar het oordeel van de kantonrechter is het nevenwerkzaamhedenbeding en de voorwaarde genoemd in de brief van 9 februari 2022, te weten: dat de werknemer zijn nevenwerkzaamheden alleen buiten de gemeente mag uitvoeren, dus niet nietig, maar geldig. Dit geldt in het verlengde daarvan ook voor het nevenwerkzaamhedenbeding van artikel 8 lid 1, onderdeel a, van de Ambtenarenwet 2017 en regel 2.3 van de Gedragscode.
Verbod is passend, geschikt en noodzakelijk
Het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden binnen de gemeente is ook passend, geschikt en noodzakelijk om het belang van de gemeente – het bewaken van de integriteit van haar overheidsdiensten – te beschermen. Door dat verbod kan immers bij uitstek de schijn en het risico van belangenverstrengeling worden voorkomen en niet valt in te zien hoe dat op een andere wijze adequaat kan worden bewerkstelligd.
Buiten gemeente zonder beperking nevenwerkzaamheden verrichten
De belangen van de werknemer leggen daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal. Daarbij weegt mee dat de werknemer zijn nevenwerkzaamheden buiten de gemeente zonder beperkingen kan blijven verrichten en kan uitbreiden. Op de zitting is ook gebleken dat de nevenwerkzaamheden van de werknemer al voor ongeveer de helft betrekking hebben op klanten buiten de gemeente.
Vrijheid heeft grenzen
De kantonrechter begrijpt dat de werknemer veel waarde hecht aan vrijheid in zijn nevenwerkzaamheden, zoals de werknemer op de zitting heeft toegelicht, maar die vrijheid heeft grenzen door de keuze die de werknemer maakt om ook voor de gemeente werkzaam te zijn en te blijven.
De conclusie is dat de kantonrechter de vorderingen van de werknemer afwijst.
Uitspraak Rechtbank Noord-Holland, 8 juni 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:6449
