In deze zaak gaat het over de vraag of sprake is van een slapend dienstverband, en zo ja of de werkgever gehouden is op grond van goed werkgeverschap mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de werknemer onder toekenning van een transitievergoeding.
Definitie slapend dienstverband
Een slapend dienstverband is een dienstverband waarbij een werknemer langer dan twee jaar ziek is, geen loon meer ontvangt en de werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzegt, hoewel hij daartoe op grond van artikel 7:669 lid 3 sub b BW wel bevoegd is (Hoge Raad 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, ook wel bekend als de Xella-uitspraak).
Is er nog een arbeidsovereenkomst?
In de eerste plaats verschillen partijen van mening over het antwoord op de vraag of sprake is van een slapend dienstverband.
De werkgever betwist dat tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat, omdat hij de arbeidsovereenkomst met de werknemer al op 1 augustus 2018 heeft beëindigd, dan wel moet de arbeidsovereenkomst per die datum als beëindigd worden beschouwd. Een slapend dienstverband is dan ook niet aan de orde.
Financiële afwikkeling per 31 juli 2018
Ter toelichting van dit verweer heeft de werkgever tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij het dienstverband financieel heeft afgewikkeld per 31 juli 2018 door een eindafrekening naar de werknemer te sturen, dat de werknemer op 1 augustus 2018 een arbeidsovereenkomst met een andere werkgever is aangegaan, dat de werknemer tegen collega’s van de werkgever heeft gezegd dat hij bij de andere werkgever ging werken en hij daarnaast heeft gezegd dat hij als zelfstandig ondernemer verder wil gaan. Volgens de werkgever maken al deze feiten en omstandigheden (samen) dat er sinds 31 juli 2018 geen arbeidsovereenkomst meer met de werknemer bestaat.
Einde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
De kantonrechter volgt de werkgever niet in dit verweer. De wet schrijft voor op welke manieren een arbeidsovereenkomst kan eindigen: een arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst of bij de wet is aangegeven (artikel 7:667 lid 1 BW). Vast staat dat in dit geval sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Kort gezegd eindigt een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging met instemming van de werknemer of het UWV (of bijvoorbeeld als sprake is van een ontslag op staande voet), door ontbinding bij de kantonrechter of een beëindiging met wederzijds goedvinden.
Ingestemd met opzegging door werkgever
De werkgever heeft niet specifiek aangevoerd welke situatie volgens hem hier specifiek aan de orde is, maar uit wat hij heeft aangevoerd maakt de kantonrechter op dat de werkgever zich op het standpunt stelt dat de werknemer de arbeidsovereenkomst met de werkgever op 31 juli 2018 heeft beëindigd, althans dat (uit de omstandigheden mocht worden afgeleid dat) de werknemer heeft ingestemd met de opzegging door de werkgever.
Schriftelijke instemming
Op basis van artikel 7:671 lid 1 BW is voor opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, schriftelijke instemming van de werknemer vereist. Vast staat dat de werknemer niet schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging.
Werknemer heeft niet ingestemd met opzegging
Ook uit de door de werkgever tijdens de mondelinge behandeling gestelde feiten en omstandigheden kan niet worden afgeleid dat de werknemer op enig moment heeft ingestemd met de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Als het al mogelijk zou zijn om die instemming uit feitelijke gedragingen en/of uitlatingen af te leiden, dient die instemming uitdrukkelijk te zijn gegeven. Daarvan is geen sprake.
Eindafrekening versturen = niet einde arbeidsovereenkomst
De kantonrechter merkt in dit verband nog op dat door het alleen versturen van een eindafrekening, voor zover het stuk waarnaar de werkgever in dit verband verwijst al als een eindafrekening kan worden beschouwd, een arbeidsovereenkomst niet eindigt. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de werknemer niet (meer) op de lijst staat vermeld met werknemers die in dienst zijn van de werkgever.
Verder is van belang dat de werknemer bij de nieuwe werkgever aan de slag is gegaan in het kader van zijn re-integratie en pas na afloop van het tweede ziektejaar bij de nieuwe werkgever in dienst is getreden.
Nieuwe arbeidsovereenkomst = niet einde oude arbeidsovereenkomst
Het aangaan van een andere arbeidsovereenkomst zorgt er niet automatisch voor dat een andere, eerder aangegane arbeidsovereenkomst eindigt, zeker niet in dit geval omdat de werknemer die (tijdelijke) arbeidsovereenkomst bij de nieuwe werkgever is aangegaan in het kader van (en na) zijn re-integratieverplichtingen bij de werkgever.
Arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig tot einde gekomen
Ook de omstandigheid dat de werknemer (zo nu en dan) werkzaamheden verricht in het kader van zijn eigen bedrijf (meubelmakerij), maakt niet dat de arbeidsovereenkomst bij de werkgever rechtsgeldig tot een einde is gekomen (de arbeidsdeskundige was overigens op de hoogte van zijn eigen onderneming).
Uit wat hiervoor is vermeld, volgt dus dat dit alles onvoldoende is om te komen tot een rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst op 31 juli 2018 zoals de werkgever heeft aangevoerd, en dus dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt.
Slapend dienstverband?
Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of het tussen partijen nog bestaande dienstverband moet worden aangemerkt als een slapend dienstverband, en indien dat het geval is of de werkgever op basis van goed werkgeverschap gehouden is in te stemmen met beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de werknemer onder betaling van een transitievergoeding.
Voldaan aan definitie slapend dienstverband
De kantonrechter is om te beginnen van oordeel dat sprake is van een slapend dienstverband is, omdat aan de hiervoor bij de inleiding weergegeven definitie van een slapend dienstverband is voldaan. Vast staat immers dat de werknemer sinds 1 augustus 2016 ziek is, hij vanaf 30 juli 2018 geen loon meer ontvangt van de werkgever en de werkgever de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet (rechtsgeldig) heeft opgezegd terwijl zij daartoe wel bevoegd was.
Verplicht instemmen met verzoek werknemer
De kantonrechter is verder van oordeel dat de werkgever (gelet op de heersende lijn in de jurisprudentie) verplicht was in te stemmen met het verzoek van de werknemer op 6 april 2021 om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding (dit zal hierna nader worden toegelicht). Omdat de werkgever dat niet heeft gedaan, heeft hij in strijd gehandeld met goed werkgeverschap. Daarom wordt de werkgever hierna veroordeeld daartoe alsnog over te gaan. Aan deze veroordeling verbindt de kantonrechter, zoals gevorderd, een dwangsom omdat niet door de werkgever is aangevoerd dat hij vrijwillig aan het vonnis zal voldoen en een dwangsom daarom niet noodzakelijk is. Wel ziet de kantonrechter aanleiding om de door de werknemer gevorderde dwangsom te maximeren op € 10.000.
Bedongen arbeid niet meer te verrichten
Niet in geschil is dat de werknemer als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid niet (meer) in staat is de bedongen arbeid van betonpompmachinist bij de werkgever uit te voeren of andere passende werkzaamheden binnen de werkgever te verrichten. De werknemer kan door zijn lichamelijke beperkingen dus niet terugkeren bij de werkgever en hoeft zich ook niet beschikbaar te houden voor het uitvoeren van werkzaamheden aldaar. Dit alles blijkt duidelijk uit de rapportages van de arbeidsdeskundigen.
Tweede spoor
Daarnaast staat vast dat de werknemer de arbeidsovereenkomst bij de nieuwe werkgever alleen is aangegaan omdat hij daar in het kader van de re-integratieverplichtingen volgend uit het tweede spoor werkzaamheden daar heeft verricht en daar vervolgens (na afloop van de 104-weken ziekte) op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst aan de slag kon. Hetgeen de werkgever over het eigen bedrijf van de werknemer heeft aangevoerd, acht de kantonrechter in dit kader niet relevant omdat de werknemer daarvoor nauwelijks werkzaamheden uitvoert en die werkzaamheden zijn meegenomen door de arbeidsdeskundigen in de rapportages.
Beroep op compensatieregeling?
Voor zover de werkgever tijdens de mondelinge behandeling (onder verwijzing naar volgens de rechter relevante rechtspraak) heeft willen aanvoeren dat (nog) onzeker is of hij een beroep kan doen op de compensatieregeling (Wet compensatieregeling transitievergoeding), overweegt de kantonrechter dat hij het verweer op dit punt in het geheel niet heeft onderbouwd.
Daarnaast overweegt de kantonrechter dat de (overige) door de werkgever tijdens de mondelinge behandeling genoemde uitspraken geen (voldoende) vergelijkbare situaties bevatten, althans dat heeft de werkgever onvoldoende toegelicht. Ook het verweer dat “het geeft geen pas om op grond van goed werkgeverschap meer dan 2,5 jaar later een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding op te eisen” en dat hiermee ook aan het doel van de transitievergoeding voorbij wordt gegaan, wordt gepasseerd.
Niet gelijk aan verzoek tot ontbinding arbeidsovereenkomst
Verder overweegt de kantonrechter nog dat de door de werkgever aangevoerde situatie dat het door de werknemer gedane verzoek gelijk kan worden gesteld met een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder betaling van een transitievergoeding, en dat in dat geval de werknemer alleen recht zou hebben op de transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever zou worden ontbonden, hier niet aan de orde is.
Goed werkgeverschap
De toets is immers of sprake is van een slapend dienstverband, en zo ja of de werkgever gehouden is op grond van goed werkgeverschap mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de werknemer onder betaling van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding. Het antwoord op beide vragen is bevestigend.
Transitievergoeding verschuldigd
Het voorgaande brengt mee dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding is verschuldigd. De werknemer heeft de transitievergoeding berekend op € 19.946,48 bruto. De Xella-vergoeding is weliswaar gebaseerd op de transitievergoeding, maar is gemaximeerd op hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn geweest bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst waarop de werkgever deze voor het eerst op de b-grond kon beëindigen (en verder op basis van de anciënniteit van de werknemer tot en met de laatste dag van het dienstverband). In dit geval is de laatste dag van het tweede ziektejaar dus 31 juli 2018.
De werknemer heeft in lijn hiermee de transitievergoeding berekend en aangezien de werkgever hier geen afzonderlijk verweer tegen heeft gevoerd, wordt de hoogte van € 19.946,48 bruto voor juist gehouden.
De werkgever wordt veroordeeld tot betaling van dit bedrag binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis zoals door de werknemer is gevorderd. De door de werknemer gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding acht de kantonrechter toewijsbaar zoals gevorderd (vanaf datum dagvaarding, 18 mei 2022). Daarnaast heeft de werknemer verzocht om een bruto-/netto specificatie te verstrekken. De kantonrechter wijst dit onderdeel van de vordering toe. Ook de hieraan verbonden dwangsom is toewijsbaar. Deze wordt gemaximeerd op € 2.500.
Uitspraak Rechtbank Oost-Brabant, 4 mei 2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:2087
