De subsidiair verzochte schadevergoeding is op grond van de toerekenbare tekortkoming van de werkgever wel toewijsbaar. Voor de hoogte van de schadevergoeding sluit de kantonrechter aan bij de door de werknemer misgelopen transitievergoeding.
Transitievergoeding betalen
De werknemer stelt dat de werkgever een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding is verschuldigd. Hij onderbouwt die stelling met het argument dat de werkgever op grond van de rechtspraak gehouden is om mee te werken aan beëindiging van het dienstverband en tot betaling van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding. de werknemer doet in dat verband een beroep op het Xella-arrest (ECLI:NL:HR:2019:1734).
Transitievergoeding niet toewijsbaar
De kantonrechter is van oordeel dat op deze aangevoerde grondslag de transitievergoeding niet toewijsbaar is. De werknemer verzoekt zelf om ontbinding van de arbeidsovereenkomst en dan is een transitievergoeding alleen toewijsbaar als de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Dit volgt uit art. 7:673 lid 1 aanhef en sub b onder 2 BW. Het Xella-arrest maakt dit niet anders.
Voor zover de werknemer ook heeft beoogd aan dit onderdeel van het verzoek ten grondslag te leggen dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, is de kantonrechter van oordeel dat ook op die grondslag de transitievergoeding niet toewijsbaar is.
Van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, is namelijk niet gebleken.
Goed werkgeverschap
In het Xella-arrest is vermeld dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap is gehouden om in te stemmen met een verzoek van de werknemer tot beëindiging met wederzijds goedvinden onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding, maar de weigering door de werkgever wordt volgens deze overweging niet als een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aangemerkt.
Niet meewerken, niet ernstig verwijtbaar
Het alleen niet meewerken aan beëindiging van een slapend dienstverband levert volgens de kantonrechter strikt genomen dan ook geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever op. Van bijkomende omstandigheden die maken dat wel sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, is niet gebleken.
Bovenstaande overwegingen leiden tot het oordeel dat de kantonrechter de gevorderde transitievergoeding afwijst.
Schadevergoeding
De werknemer verzoekt veroordeling van de werkgever tot betaling van schadevergoeding op grond van artikel 7:611 BW. Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat de werkgever in strijd met goed werkgeverschap handelt door de arbeidsovereenkomst slapend te houden.
Instemmen met einde slapend dienstverband
De kantonrechter overweegt dat uit de Xella-uitspraak volgt dat een goed werkgever moet instemmen met een voorstel van de werknemer om een slapend dienstverband met wederzijds goedvinden te beëindigen onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding (de Xella-norm).
Compensatie transitievergoeding
Verder neemt de kantonrechter tot uitgangspunt dat uit het Xella-arrest volgt dat een werkgever alleen gehouden is een slapend dienstverband op te zeggen, als hij (de werkgever) aanspraak kan maken op compensatie van (de gehele of een deel van) de transitievergoeding ingevolge artikel 7:673e BW.
Werknemer is ‘diepslaper’
Het slapend dienstverband van de werknemer is ontstaan vóór 1 juli 2015, de invoerdatum van de WWZ. Dat betekent dat de werknemer een zogenaamde ‘diepslaper’ is. Tot voor kort was er onduidelijkheid over het recht van een diepslaper op de Xella-vergoeding, maar recent heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook diepslapers recht hebben op de Xella-vergoeding (ECLI:NL:HR:2022:1575).
Aanvraag tot compensatie
De Centrale Raad van Beroep oordeelde eerder dat het UWV een Xella-vergoeding (gedeeltelijk) moet compenseren, ook in geval van diepslapers (ECLI:NL:CRVB:2022:1180). Uit die laatste uitspraak vloeit voort dat een werkgever die de arbeidsovereenkomst na 1 juli 2015 beëindigt wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, een aanvraag tot (gedeeltelijke) compensatie kan doen.
Afwijzende reactie op einde met wederzijds goedvinden
De werknemer heeft de werkgever bij e-mailbericht van 8 juni 2022 gewezen op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep. Ondanks dat de werkgever eerder had geschreven (bij e-mailbericht van 27 november 2019) dat hij niet in aanmerking kwam voor de compensatieregeling en dat hij (daarom) niet wenste mee te werken aan beëindiging met wederzijds goedvinden, heeft hij – na gewezen te zijn op inmiddels wel bestaande mogelijkheid voor compensatie – opnieuw afwijzend gereageerd op het verzoek van de werknemer mee te werken aan beëindiging met wederzijds goedvinden.
Gehouden tot instemming voorstel werknemer
Nu de werkgever op grond van de recente jurisprudentie aanspraak had kunnen maken op (gedeeltelijke) compensatie en gesteld noch gebleken is dat de werkgever overigens een redelijk belang heeft bij voortduring van de arbeidsovereenkomst, was de werkgever gehouden om in te stemmen met het voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding.
Schade door toerekenbare tekortkoming
Door de weigering om in te stemmen met het beëindigingsvoorstel van de werknemer, is de werkgever in verzuim gekomen. Hij heeft immers afwijzend gereageerd op de aanzegging van de kant van de werknemer op 8 juni 2022 dat het standpunt van de werkgever niet past en het daaropvolgend opvragen van verhinderdata tot uiterlijk 10 juni 2022. Er is daarmee sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de werkgever. de werknemer heeft wegens deze tekortkoming schade geleden. Die schade dient de werkgever aan de werknemer te vergoeden.
Aansluiting schadevergoeding bij Xella-vergoeding
Voor de hoogte van de schadevergoeding sluit de kantonrechter aan bij de door de werknemer misgelopen Xella-vergoeding. De Xella-vergoeding is gemaximeerd op wat aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn geweest bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op het moment waarop de werkgever deze voor het eerst op de b-grond kon beëindigen; de duur van de arbeidsovereenkomst wordt dus fictief bekort.
Voor de berekening van de vergoeding wordt aangesloten bij artikel 7:673 lid 2 BW zoals dat geldt na 1 januari 2020, omdat de tekortkoming van de werkgever zoals gevorderd, is vast te stellen op 8 juni 2022.
Vergoeding over 30 jaar en 333 dagen
Het voorgaande toegepast op het onderhavige geval leidt tot het volgende. Op 29 november 2013 was de werknemer 104 weken arbeidsongeschikt. De werknemer heeft onweersproken gesteld dat hij vanaf 1 januari 1983 bij de werkgever in dienst is getreden. De Xella-vergoeding moet dan worden berekend over 30 jaar en 333 dagen.
De werknemer heeft onweersproken gesteld dat zijn salaris € 3.114,31 bedroeg. Dat resulteert in een vergoeding van € 31.143,10 (30 dienstjaren = 10 bruto maandsalarissen) + € 2.841,27 (333:365 x één bruto maandsalaris)= € 33.984,37.
Uitspraak Rechtbank Oost-Brabant, 11 april 2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:1829
