Door het ontbreken van een preventieve toets of instemming van de werknemer heeft er geen rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst plaatsgevonden, zodat de opzegging wordt vernietigd. Voor zover werkgever zich beroept op de ontbindende voorwaarde, dat bij een volgende detentie ontslag volgt, oordeelt de kantonrechter dat deze bepaling in strijd is met het gesloten ontslagstelsel.
Het voorwaardelijke tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt op de e-grond toegewezen, omdat de werknemer zich tegenover zijn werkgever agressief heeft gedragen en hij hiervoor al vaker in het verleden is gewaarschuwd. Geen sprake van ernstige verwijtbaar handelen van de werknemer.
Wat is de situatie?
De werknemer is sinds 1 oktober 2020 werkzaam bij de werkgever als leerling monteur. Met ingang van 1 april 2021 bestaat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
In artikel 7 van de arbeidsovereenkomst staat – voor zover van belang – :
‘ Artikel 7, tussentijdse beëindiging
7.1 Partijen behouden zich het recht voor om gedurende de arbeidsovereenkomst deze tussentijds te beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van een maand. (..)
Met de werknemer is afgesproken dat:
De gedragsregels, normen en waarden van de werkgever worden nageleefd. Op de werkvloer en tijdens werkuren wordt er fatsoenlijk gedrag getoond naar iedereen. Werknemer zich tijdig afmeldt bij ziekte of andere reden van afwezigheid.
Indien de werknemer zich niet houdt aan de gemaakte afspraken en indien de werknemer weer in aanraking komt met Justitie of ter detentie wordt opgeroepen, kan de werkgever het dienstverband met onmiddellijke ingang stopzetten zonder inachtneming van een opzegtermijn.’
Bij brief van 16 april 2021 heeft de werknemer van de werkgever een officiële waarschuwing ontvangen
Bij brief van 4 november 2021 heeft de werknemer een tweede officiële waarschuwing ontvangen.
Bij brief van 28 april 2022 is de werknemer door de werkgever geschorst.
Bij brief van 30 mei 2022 heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer per 1 juli 2022 opgezegd.
Opzegging niet rechtsgeldig
Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2022 is geëindigd door een rechtsgeldige opzegging. Volgens de kantonrechter is de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig. Daarover wordt het volgende overwogen.
Als de werknemer niet instemt met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, heeft de werkgever, afhankelijk van de ontslaggrond, toestemming van het UWV of van de kantonrechter nodig om het einde van de arbeidsovereenkomst te realiseren, tenzij sprake is van een van de uitzonderingen in artikel 7:671 lid 1 onderdeel a tot en met h BW.
De kantonrechter overweegt dat voor zover de werknemer heeft bedoeld te zeggen dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst niet op een wijze heeft plaatsgevonden die overeenstemt met de wettelijke vereisten, de werknemer daarin gelijk heeft.
Vaststaat dat de werknemer niet met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft ingestemd, dat er geen sprake is van een uitzondering als genoemd in artikel 7:671 lid 1 onderdeel a tot en met h BW en de opzegging in de brief van 30 mei 2022 ook niet als een ontslag op staande voet kan worden aangemerkt, omdat de werkgever in die brief rekening houdt met de opzegtermijn van één maand. Verder staat vast dat de werkgever de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande toetsing bij de kantonrechter heeft beëindigd.
Ontbindende voorwaarde
Voor zover de werkgever zich op het standpunt stelt dat het laatste gedeelte van artikel 7 van de arbeidsovereenkomst (dat bij een volgende detentie ontslag volgt) als ontbindende voorwaarde moet worden gekwalificeerd op grond waarvan de arbeidsovereenkomst is geëindigd, oordeelt de kantonrechter dat de werkgever hierin niet kan worden gevolgd. Daarvoor is redengevend dat de ontbindende voorwaarde strijdig is met het gesloten ontslagstelsel, omdat het intreden van de ontbindende voorwaarde grotendeels afhankelijk is van het subjectieve oordeel van de werkgever.
Vernietiging opzegging
Omdat hiervoor is geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is, wijst de kantonrechter het verzoek van de werknemer om vernietiging van die opzegging toe. De arbeidsovereenkomst duurt voort en de werknemer heeft recht op loonbetaling vanaf juli 2022 totdat de arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige manier wordt beëindigd. De gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente over het te laat betaalde loon over de maanden mei, juli en augustus 2022 is toewijsbaar nu de te late betaling aan de werkgever is toe te rekenen.
De kantonrechter acht het in de gegeven omstandigheden billijk de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.
Ontbinding arbeidsovereenkomst
Nu de opzegging niet rechtsgeldig is, verzoekt de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer op primair de d-grond (disfunctioneren), subsidiair e-grond (verwijtbaar handelen), meer subsidiair op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) en meer subsidiair op de i-grond (de combinatiegrond)
Disfunctioneren (d-grond)
De arbeidsovereenkomst zal niet worden ontbonden op de door de werkgever primair aangevoerde grond dat sprake is van disfunctioneren. Voor ontbinding op deze grond is vereist dat de werkgever de werknemer van de ongeschiktheid tijdig in kennis heeft gesteld en dat de werknemer serieus en reëel in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren.
Niet is vast komen te staan dat de werknemer al langere tijd onvoldoende functioneerde en de werkgever hem hierop heeft gewezen. Door de oprichter van de werkgever is tijdens de zitting zelfs verklaard dat de werknemer ‘als monteur goed en hard werkt’. Ook is niet gebleken dat de werknemer door de werkgever begeleid is om zijn functioneren te verbeteren.
Verwijtbaar handelen (e-grond)
De kantonrechter ziet wel aanleiding om de arbeidsovereenkomst op de e-grond te ontbinden. De werknemer heeft de inhoud van de waarschuwingen van 16 april 2021 en 4 november 2021 niet weersproken. Daarmee is vast komen te staan dat de werknemer (i) op of rond 16 april 2021 naar collega’s in het bijzijn van klanten heeft geschreeuwd en (ii) op of rond 4 november 2021 een agressieve houding naar een collega heeft aangenomen en lichamelijk geweld heeft gebruikt. Ten aanzien van incident (i) heeft de werknemer tijdens de zitting erkend dat hij verkeerd heeft gehandeld door naar een persoon op de bouwwerkplaats te schreeuwen. Volgens de werknemer was de aanleiding hiervoor dat hij door betrokkene zonder toestemming werd aangeraakt.
Vechtpartij
Ten aanzien van incident (ii) heeft de werknemer ter zitting verklaard dat hij met een andere collega heeft gevochten, maar dat hij niet degene is geweest die de vechtpartij is begonnen. Volgens de werknemer heeft de betreffende collega als eerste de werknemer een klap in zijn gezicht gegeven, waarna de werknemer uit reflex teruggeslagen zou hebben. De werknemer heeft verder verklaard dat hij zichzelf enkel heeft verdedigd en de betreffende collega een waarschuwingsbrief van de werkgever heeft ontvangen. De werkgever heeft hierover verklaard dat beide werknemers een kort lontje hebben, maar dat op camerabeelden te zien is dat de werknemer degene is geweest die de vechtpartij heeft geïnitieerd.
Partijen verschillen van mening over de inhoud van het incident dat op 26 april 2022 heeft plaatsgevonden en waarvoor de werknemer op 28 april 2022 door de werkgever is geschorst.
Agressieve houding
Ondanks het feit dat de kantonrechter niet kan vaststellen hoe de drie incidenten precies zijn verlopen, is in ieder geval vast komen te staan dat (i) de werknemer zijn stem herhaaldelijk heeft verheven, (ii) de werknemer na een woordenwisseling bij de betrokkene ‘verhaal is gaan halen’ en (iii) de werknemer met een collega heeft gevochten. Daarbij is vast komen te staan dat de werkgever de werknemer in een tijdsbestek van 1,5 jaar driemaal op zijn agressieve houding en gedrag heeft gewezen en dat de werknemer hiervoor ook officiële waarschuwingen heeft gekregen.
Volgens de kantonrechter heeft de werkgever ruimschoots de mogelijkheid gegeven om zijn gedrag aan te passen en heeft de werknemer over het relatief korte dienstverband geen verbetering laten zien. De conclusie is dan ook dat het tegenverzoek van de werkgever wordt toegewezen en dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de e-grond.
Nu sprake is van verwijtbaar handelen van de werknemer, ligt herplaatsing niet in de rede.
Ernstig verwijtbaar handelen werknemer?
Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werknemer. De rechtspraak van de Hoge Raad bevestigt dat de lat voor ernstig verwijtbaar handelen hoog ligt. Het verwijtbaar handelen van de werknemer haalt naar het oordeel van de kantonrechter die hoge drempel niet.
Geweld tussen collega’s en agressief gedrag tegen collega’s en/of opdrachtgevers is weliswaar niet acceptabel, maar in de gegeven omstandigheden is de toedracht van de incidenten onduidelijk gebleven, zodat de ernst van het verwijtbaar handelen lastig kan worden beoordeeld.
De werkgever heeft nagelaten om bewijs te leveren, zoals de aanwezige camerabeelden of eventuele getuigenverklaringen. Evenmin is vast komen te staan of de werknemer bij alle incidenten gehoord is om zijn kant van het verhaal te vertellen. Gelet op het vorenstaande is sprake van verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar handelen.
Nu op grond van vorenstaande overweging van ernstige verwijtbaarheid geen sprake is, wordt de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst vastgesteld op 1 december 2022.
Recht op transitievergoeding
De werknemer heeft recht op de transitievergoeding omdat hij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Zijn verzoek om de werkgever te veroordelen tot het uitbetalen van de wettelijke transitievergoeding wordt daarom toegewezen en de door de werkgever verzochte verklaring voor recht wordt afgewezen. De hoogte van de transitievergoeding is door de werkgever niet weersproken, zodat de kantonrechter het bedrag van € 1.420,78 bruto door de kantonrechter toewijst.
Ernstig verwijtbaar handelen werkgever?
Er bestaat geen aanleiding om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. De werkgever heeft juridisch gezien niet de juiste stappen ondernomen om tot een beëindiging van het dienstverband te komen, maar heeft op dat moment niet ingezien dat de ontbindende voorwaarde in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst niet geldig is. Daarbij heeft de werkgever door dezelfde misvatting het loon te laat voldaan.
Omdat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, wijst de kantonrechter het verzoek om wedertewerkstelling en opheffing van de schorsing af. Hetzelfde geldt voor het verzoek van de werknemer om te verklaren voor recht dat (i) de schorsing onrechtmatig is en dat (ii) de arbeidsovereenkomst onverminderd in stand zal blijven.
Nu hiervoor is geoordeeld dat de werkgever over de (schorsingsperiode) loon (met wettelijke verhoging en wettelijke rente) is verschuldigd, ziet de kantonrechter geen belang bij toewijzing van de laatstgenoemde verzoeken zodat deze daarom worden afgewezen.
Uitspraak Rechtbank Noord-Holland, 4 oktober 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:11900
Kom ook naar de Cursus Ontslag van A tot Z op 16 mei 2023 (middag) met docent Kirsten Roskam in BCN Utrecht
