De werknemer heeft een verzoek ingediend strekkende tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst en tot betaling van achterstallig loon.
De werknemer werkt sinds 2016 voor de werkgever. In eerste instantie was sprake van een payroll-overeenkomst en daarna van een uitzendovereenkomst. De uitzendovereenkomst liep tot en met 25 juli 2021. Hierna is de werknemer op verzoek van de werkgever op 16 augustus 2021 weer komen werken bij de werkgever. Na een onenigheid tussen partijen is de werknemer door de werkgever op non-actief gesteld.
In november 2021 is de werknemer een kort geding procedure gestart tegen de werkgever waarin hij onder andere heeft gevorderd om zijn werkzaamheden als stratenmaker weer te mogen uitvoeren en om de werkgever te veroordelen tot betaling van (achterstallig) loon. Op 3 december 2021 heeft de voorzieningenrechter een vonnis gewezen. Hierin is voorlopig geoordeeld dat met ingang van 16 augustus 2021 een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat en dat de werknemer recht heeft op wedertewerkstelling en loondoorbetaling vanaf 16 augustus 2021.
Ter uitvoering van voornoemd vonnis van 3 december 2021 heeft de werknemer beslag laten leggen onder derden. Dit beslag heeft geresulteerd in betalingen van een nettobedrag, gebaseerd op het netto-inkomen dat de werknemer van het uitzendbureau ontving. De werkgever heeft voor het laatst op 27 december 2021 loon betaald aan de werknemer.
Begin 2022 heeft de werkgever de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden. Op 22 februari 2022 heeft de kantonrechter een beschikking gewezen, waarin zij het verzoek tot ontbinding heeft afgewezen.
Na voornoemde beschikking heeft de werknemer de werkgever verzocht om in overleg te treden en om hem loonspecificaties, een jaaropgave en een schriftelijke arbeidsovereenkomst toe te sturen. De werkgever heeft aan deze verzoeken geen gehoor gegeven.
Arbeidsovereenkomst ontbinden
Op grond van artikel 7:671c lid 1 BW kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens “omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen”.
Volgens de kantonrechter is hier sprake van een dergelijke situatie. Dat oordeel baseert de kantonrechter op de volgende omstandigheden:
- de werkgever heeft het vonnis van de voorzieningenrechter van 3 december 2021 niet nageleefd. Niet betwist is dat de werkgever de werknemer niet in staat heeft gesteld om zijn werkzaamheden voor de werkgever te hervatten en dat zij de veroordeling tot betaling van het loon aan de werknemer niet heeft nageleefd.
- de werkgever heeft in december 2021 voor het laatst uit zichzelf loon betaald aan de werknemer . Overige loonbedragen heeft de werknemer door middel van beslaglegging ontvangen.
- de werkgever heeft geen loonspecificaties en geen jaaropgave aan de werknemer verstrekt, ook niet nadat de werknemer hier herhaaldelijk om heeft verzocht.
- de werkgever heeft, ondanks verzoeken van de werknemer daartoe, geen schriftelijke arbeidsovereenkomst aan de werknemer verstrekt, dan wel een opgave in de zin van artikel 7:655 BW.
- de werkgever heeft geen gehoor gegeven aan de verzoeken van de werknemer om na de beschikking van de kantonrechter van 22 februari 2022 met elkaar in gesprek te gaan. Omdat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer was afgewezen, had het wel op de weg van de werkgever gelegen om met de werknemer te zoeken naar oplossing van de ontstane situatie. Door dat niet te doen, heeft de werkgever de werknemer min of meer gedwongen deze ontbindingsprocedure te starten.
Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter de verzochte verklaring voor recht toewijzen en zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2022 ontbinden.
Salaris
Omdat het voor de hoogte van eventueel toe te kennen vergoedingen van belang is van welk salaris moet worden uitgegaan, gaat de kantonrechter hier eerst in op dat punt.
De werknemer heeft gesteld dat zijn loon in ieder geval vanaf 16 augustus 2021 gebaseerd moet zijn op de cao Bouw & Infra, wat neerkomt op € 15,38 per uur in 2021 en € 15,84 per uur met ingang van 1 januari 2022. Daarvoor heeft hij aangevoerd dat de cao Bouw & Infra algemeen verbindend is verklaard en van toepassing is op alle werkgevers in de sector Bouw en Infra. Volgens de werknemer is de werkgever een werkgever die zich richt op het uitvoeren van bouw- en infrawerken/-activiteiten. Daarbij heeft hij erop gewezen dat meer dan 50 %, namelijk 100%, van zijn werkzaamheden gericht is op infra.
Volgens de werkgever is niet de cao Bouw & Infra van toepassing, maar de cao Groen, Grond en Infra. Volgens de werkgever moet naar de werkzaamheden van het gehele bedrijf worden gekeken en dan geldt voor de werkgever dat zij onder de cao Groen, Grond en Infra valt.
De kantonrechter overweegt dat met de beperkte gegevens die partijen op dit punt hebben verstrekt, niet vast te stellen is welke cao hier van toepassing is. Partijen zullen zich hierover dan ook nog nader moeten uitlaten.
Billijke vergoeding
De kantonrechter oordeelt dat een billijke vergoeding van één jaarsalaris (inclusief vakantietoeslag) hier op zijn plaats is. Daarbij neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking.
De werknemer is door het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van de werkgever genoodzaakt een nieuwe baan te zoeken. Naar verwachting zou de arbeidsovereenkomst zonder dit verwijtbaar handelen en nalaten nog een geruime periode hebben voortgeduurd.
Verder is gesteld noch gebleken dat de werkgever op- of aanmerkingen had op het functioneren van de werknemer .
Anderzijds volgt de kantonrechter de werknemer niet in zijn standpunt dat hij tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd gecompenseerd moet worden voor het inkomensverlies als gevolg van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. de werknemer heeft geen omstandigheden aangedragen die erop wijzen dat de werknemer niet in staat zal zijn om een andere betaalde baan te vinden.
Een andere factor die de kantonrechter bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding meeneemt is dat de werkgever ten tijde van de zitting het dienstverband met de werknemer nog niet had aangemeld bij de Belastingdienst en nog geen premies voor werknemersverzekeringen had betaald. Hiermee heeft hij voor de werknemer onzekere situatie gecreëerd ten aanzien van zijn aanspraken op WW. Naar verwachting wordt de werknemer hierdoor op zijn minst belemmerd in het verkrijgen van een WW-uitkering.
Welk bedrag de kantonrechter als billijke vergoeding zal toekennen is mede afhankelijk van de informatie die partijen zullen geven. De kantonrechter houdt de beslissing in afwachting daarvan aan.
Cao Bouw en Infra
Uit de einduitspraak van 12 oktober 2022 blijkt dat de Cao Bouw en Infra van toepassing is en niet de cao Groen, Grond en Infrastructuur (GGI).
De kantonrechter is van oordeel dat de cao Bouw & Infra van toepassing is. De bedrijfsactiviteiten van de werkgever betreffen volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel namelijk: wegenbouw, uitleenbureaus, stratenmaken, grondverzet.
Voor zover de werkgever ook bedrijfsactiviteiten verricht die niet vallen onder de cao Bouw & Infra heeft de werkgever niet onderbouwd met bedrijfsgegevens (met name gegevens uit de loonadministratie) dat het bedrijf “in hoofdzaak” is gericht op activiteiten die worden genoemd in de cao GGI. Dat dit zo is heeft de werkgever niet duidelijk gemaakt.
Tenslotte heeft de werkgever de stelling van de werknemer niet betwist, dat zijn collega’s bij de werkgever – met wie hij vaak samen aan dezelfde klussen werkte terwijl hij als opperman nagenoeg hetzelfde werk deed – sinds jaar en dag onder de cao Bouw en Infra vielen.
Op grond van voorgaande overwegingen oordeelt dat de kantonrechter dat de cao Bouw & Infra van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van partijen.
De werkgever heeft niet bestreden dat het loon van de werknemer, bij toepassing van de cao Bouw & Infra, met ingang van 1 augustus 2021 € 15,38 per uur bedraagt en met ingang van 1 januari 2022 € 15,84 per uur.
Beslissing
Met toepassing van de cao Bouw & Infra zal de kantonrechter, mede gelet op de overwegingen in de tussenbeschikking van 14 juni 2022 als volgt beslissen.
Anders dan in de tussenbeschikking van 14 juni 2022 overwogen zal de arbeidsovereenkomst niet per 1 augustus 2022 worden ontbonden, omdat die datum inmiddels is verstreken. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst per 1 november 2022.
De kantonrechter kent een billijke vergoeding van één jaarsalaris (inclusief vakantietoeslag) toe. Bij een uurloon van € 15,84 komt dat neer op een bedrag van 52 x 40 x € 15,84 x 1,08 is € 35.583 bruto.
De kantonrechter zal op grond van art. 7:673 BW een transitievergoeding toekennen van € 1.812,10.
De kantonrechter:
- verklaart voor recht dat van de werknemer onder de gegeven omstandigheden niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst met de werkgever voort te zetten en dat deze billijkheidshalve moet eindigen;
- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de werkgever met ingang van 1 november 2022, onder toekenning van een billijke vergoeding ter grootte van € 35.583 bruto
- veroordeelt de werkgever om aan de werknemer een transitievergoeding te betalen van € 1.812,10 bruto;
- gelast de werkgever de cao Bouw & Infra na te leven en het achterstallige loon op basis van een bruto uurloon van € 15,38 vanaf 16 augustus 2021 en een bruto uurloon van € 15,84 vanaf 1 januari 2022 tot 1 november 2022 te betalen, onder aftrek van hetgeen reeds netto door de werknemer is ontvangen en de wettelijke verplichte afdrachten te doen;
- veroordeelt de werkgever tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente;
- veroordeelt de werkgever het niet-genoten verlof en het vakantiegeld uit te betalen;
- gelast de werkgever om aan de werknemer deugdelijke specificaties te verstrekken van alle loonbetalingen die sinds 16 augustus 2021 aan de werknemer zijn en worden gedaan;
- veroordeelt de werkgever tot betaling van een dwangsom van € 250 per dag voor elke dag vanaf de betekening van dit vonnis waarop hij nalaat deugdelijke specificaties te verstrekken en de wettelijke afdrachten te voldoen;
- veroordeelt de werkgever in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de werknemer begroot op € 833.
Uitspraak Rechtbank Overijssel, 14 juni 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:2935
