Volgens de werknemer was hij op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht overuren te maken en moet de overwerkvergoeding worden meegeteld met het vakantieloon. Het zou volgens de werknemer gaan om een totaalbedrag van € 5.060,58 bruto, in delen opgebouwd in elk jaar dat het dienstverband heeft bestaan (2014-2018).
Recht op loon tijdens vakantie
De kantonrechter stelt voorop dat een werknemer gedurende zijn vakantie zijn recht op loon behoudt (artikel 7:639 lid 1 BW). Het betreft hier dwingend recht, waarvan slechts ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken voor zover dat artikel dit toestaat. Die bepaling moet conform het Europees recht worden uitgelegd. Van belang daarbij is dat het doel van het recht op jaarlijkse vakantie tweeledig is:
- het stelt de werknemer in staat om uit te rusten van de ten behoeve van de werkgever verrichte arbeid; en
- het stelt de werknemer in staat om te beschikken over een periode van ontspanning en vrije tijd.
Dit recht moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Europese Unie.
Jaarlijks vakantie met behoud van loon
Artikel 7 lid 1 van Richtlijn 2003/88/EG schrijft de lidstaten voor om de nodige maatregelen te treffen opdat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken kan worden toegekend. Volgens rechtspraak van het Europees Hof van Justitie mag het recht op loon tijdens vakantie niet restrictief worden uitgelegd en houdt ‘jaarlijks vakantie met behoud van loon’ in dat het loon gedurende de ‘jaarlijkse vakantie’ in de zin van deze richtlijn moet worden doorbetaald. De werknemer moet dus voor deze rustperiode zijn normale loon ontvangen.
Vakantieloon gelijk aan gebruikelijke arbeidsloon
Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes. Het vakantieloon moet overeenstemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Zie in dit verband het British Airways-arrest.
Specifieke analyse
In dat British Airways-arrest is ook overwogen dat indien de door de werknemer ontvangen beloning uit verschillende componenten bestaat, bij de bepaling van wat het gebruikelijke loon is, en daarom bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, een specifieke analyse moet worden uitgevoerd.
Opgedragen taken in arbeidsovereenkomst
In het kader van die analyse wordt elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, gerekend tot diens globale beloning, die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop deze werknemer recht hebben gedurende zijn jaarlijkse vakantie.
Vergoeding bijkomende kosten = geen vakantieloon
De componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, worden niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon.
Het is daarbij aan de nationale rechter te beoordelen of een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst.
Overuren deel van gewone loon?
In het zogeheten Hein/Holzkamm-arrest heeft het Europees Hof van Justitie erop gewezen dat, vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan, vergoedingen voor gemaakte overuren géén deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens de in artikel 7 lid 1 van Richtlijn 2003/88/EG bedoelde ‘jaarlijkse vakantie met behoud van loon’ aanspraak kan maken.
Als de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer echter vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt én de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, moet de vergoeding voor overuren wél worden meegeteld voor het gewone loon waarop die werknemer tijdens zijn ‘jaarlijkse vakantie met behoud van loon’ recht heeft, zodat hij tijdens zijn vakantie economische voorwaarden geniet die met die welke hij tijdens de uitoefening van zijn werk geniet, vergelijkbaar zijn.
Het gaat in deze rechtszaak om overuren, zodat nu beoordeeld moet worden of (1) de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergden dat hij op regelmatige basis overuren maakte én (2) of de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormde van zijn normale, gebruikelijke loon.
Slechts als, aan de hand van de over en weer gepresenteerde feiten en omstandigheden, vastgesteld kan worden dat in dit geval aan die beide voorwaarden is voldaan, moet de door de werknemer ontvangen vergoeding voor overuren meegenomen worden bij de vaststelling van zijn vakantieloon.
Werknemer: overwerkverplichting
Met betrekking tot de overwerkverplichting die volgens de werknemer voor hem bij de werkgever gold, heeft hij gesteld dat hij als chauffeur, anders dan iemand met een kantoorbaan, niet de mogelijkheid heeft om vanaf een vaste plek en op een vaste tijd naar huis te gaan, omdat een chauffeur eerst de goederen die hij volgens de van tevoren door de planner vastgestelde route moet vervoeren, dient af te leveren, voordat hij aan de terugreis kan beginnen. Daarbij geldt dat vaak specifieke afspraken zijn gemaakt met opdrachtgevers over de leveringstermijn. Dit alles, in combinatie met onvoorziene omstandigheden, zoals wachttijden bij het laden en lossen en de drukte op de weg, maakt dat er lange dagen moet worden gewerkt, zonder dat vooraf bekend is wanneer het werk klaar is.
In zulke situaties moeten werkgevers van hun personeel op aan kunnen, in die zin dat er zij erop vertrouwen mogen dat de werknemer de hem opgedragen ritten uitvoert, zonder dat hij de discussie aan gaat of ook ‘de laatste rit van de dag’, passend binnen de route van die dag, moet worden uitgevoerd. Zou er wel plaats zijn voor die discussie, dan bestaat immers het risico dat naar een andere vrijwilliger moet worden gezocht. Deze praktijk, waarin elke chauffeur feitelijk, al dan niet schriftelijk vastgelegd, verplicht wordt over te werken, is ook door cao-partijen onderkend. Zo is daarin opgenomen dat de zaterdag een normale werkdag is en dat een werknemer ouder dan 50 jaar (later is dat 55 jaar geworden) niet, en dus een werknemer, zoals hij, jonger dan 50 jaar wel, verplicht kan worden tot het maken van overuren.
Bij dit alles is van belang dat het werk niet zodanig is in te plannen dat er binnen de onderneming van de werkgever geen overwerk verricht hoeft te worden of dat de hoeveelheid overwerk zodanig beperkt is dat enkel verricht kan worden door vrijwilligers. Dit volgt uit de substantiële hoeveelheid overuren die de werknemer en zijn collega’s per betalingsperiode maken, alsook de door ieder van hen te rijden routes en de meest economische verdeling daarvan onder de chauffeurs.
Mocht de werkgever toch betwisten dat sprake is van een verplichting tot het verrichten van overwerken, dan is het aan hem om dat standpunt te bewijzen aan de hand van personeelslijsten met daarop per werknemer vermeld de hoeveelheid uren die deze in die periode heeft gewerkt met daarbij per dag een overzicht van de door de werknemers gereden routes, een en ander over de periode waarop de vordering ziet. Daaruit zal immers blijken of het qua hoeveelheid ‘haalbaar’ is het overwerk door alleen vrijwilligers te laten verrichten en of dit bedrijfseconomisch gezien ook verantwoord is vanwege de door de afzonderlijke chauffeurs te rijden routes.
Gezien het aanzienlijke bedrag dat de werknemer jaarlijks en gedurende meerdere jaren aan overwerkvergoeding heeft ontvangen, kan geconcludeerd worden dat sprake is van een in de cao opgenomen verplichting tot overwerk en dat de werkgever de werknemer ook concreet heeft verplicht tot het verrichten van overwerk en verder dat de overwerktoeslag een structureel karakter heeft en dat dit overwerk ook tijdens zijn verlof aan de orde zou zijn. In de hier relevante periode moet de waarde van een vakantiedag dus ook worden vermeerderd met het gemiddelde bedrag dat hij aan overwerktoeslag heeft ontvangen. Aldus de werknemer.
Werkgever: niet voldaan aan voorwaarden overwerk
De werkgever heeft hiertegenover het standpunt ingenomen dat niet voldaan is aan drie voor toewijzing van de vordering geldende voorwaarden, te weten dat:
- het overwerk verplicht moet voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst,
- het verplichte overwerk op regelmatige basis moet plaatsvinden, en
- de vergoedingen voor het verplichte en regelmatige overwerk een belangrijk onderdeel van het totale salaris vormen.
Geen verplichting tot overwerk
In dit geval vloeide het verrichten van overwerk echter niet verplicht voort uit de arbeidsovereenkomst, niet doordeweeks en ook niet in het weekend. Noch in de arbeidsovereenkomst, noch in de cao, noch in het chauffeurshandboek -waarin zelfs is bepaald dat indien een chauffeur wil overwerken, dit bespreekbaar is met de planning- is een dergelijke verplichting opgenomen. Binnen de werkgever bestaat dus geen verplichting tot overwerk; zij laat haar werknemers vrij om zelf om overwerk te vergoeden. In dat verband verdient ook opmerking dat de werknemer de enige van alle werknemers van de werkgever is die een vakantieloonvordering heeft ingesteld.
De werkgever plant de chauffeurs in voor het aantal uren dat zij maximaal willen werken en daar wordt op de planning dus ook rekening mee gehouden. Een werknemer wordt, afhankelijk van zijn arbeidsovereenkomst, voor die uren per dag ingedeeld. De werknemer, die een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week had, werd net als alle andere werknemers met eenzelfde contractuele arbeidsomvang dus voor maximaal acht uur per dag ingedeeld. Omdat de werkgever rust hoog in het vaandel heeft staan, ook voor de werknemers, vindt hij het belangrijk dat er weinig tot geen werkzaamheden in het weekend plaatsvinden. Slechts in een uitzonderlijk geval, als de klant echt ‘omhoog zit’ en zich bij de werkgever werknemers melden die op eigen verzoek extra uren willen maken, wordt er op een zaterdag gewerkt.
Bovendien is het zo dat de werknemer zelf, op vrijwillige basis veel overuren wilde maken en dat hij daarom ook voor overuren ingepland werd. Hij kwam dan ook op wekelijkse basis langs op kantoor om te vragen om overuren. Daaruit blijkt dat de werknemer zelf vaak om overwerk vroeg. Er is hier geen sprake van een situatie waarin een werknemer geen ‘nee’ kon zeggen tegen overwerk.
Overwerk niet in cao of arbeidsovereenkomst
Het feit dat de werknemer overwerk verrichtte, betekent niet automatisch met zich dat dit overwerk ook verplicht voortvloeide uit de arbeidsovereenkomst en is daarom onjuist dat, naar de werknemer stelt, het overwerk bij het vakantieloon behoort omdat dit inherent is aan het beroep van vrachtwagenchauffeur. Een verplichting tot het verrichten van overwerk is niet in de arbeidsovereenkomst en evenmin in de cao opgenomen, aldus de werkgever.
Feiten en omstandigheden
De kantonrechter overweegt dat een verplichting tot het verrichten van overwerk niet slechts uit (de tekst van) de arbeidsovereenkomst of cao kan worden afgeleid, maar ook kan voortvloeien uit de overige feiten en omstandigheden van het geval, waarbij de stelplicht en bewijslast op de werknemer rusten. De werkgever heeft hiervoor uitvoerig en gemotiveerd bestreden dat in dit geval van een dergelijke verplichting kan worden gesproken.
Overuren op eigen verzoek
Daartoe heeft de werkgever, onder verwijzing naar gegevens van de boordcomputer en een verklaring van haar planner, onder meer uiteengezet dat hij weekendritten in de regel afhield, dat alle ritten dagelijks met inachtneming van de voorkeuren van de chauffeurs werden ingepland, dat eventuele overuren op eigen verzoek worden gemaakt, dat (ook) de werknemer voor maximaal acht uur per dag ingeroosterd werd, dat (ook) de werknemer daarbij de keuze is gelaten welk type ritten hij wilde rijden, dat juist de werknemer (zelf) wekelijks op kantoor om overwerk vroeg, dat (juist) hij in de regel zeer vlot reageerde als er via de boordcomputer overwerk werd aangeboden (om te voorkomen dat een ander dit naar zich toe zou trekken) en dat dit overwerk dan per rit werd ingepland.
Niet concreet en gemotiveerd onderbouwd
Gelet op deze gemotiveerde betwisting van de werkgever zou het hier op de weg van de werknemer hebben gelegen zijn stelling dat de uit zijn arbeidsovereenkomst met de werkgever voortvloeiende verplichtingen vergden dat hij op regelmatige basis overuren maakte, nader te concretiseren en voor zoveel mogelijk te onderbouwen, en daarbij dan ook concreet en gemotiveerd in te gaan op de door de werkgever geschetste uitgangspunten en gang van zaken binnen de onderneming, die (immers) op het tegendeel duiden. Dat heeft de werknemer echter niet gedaan. Nu het er daarom als niet voldoende weersproken voor moet worden gehouden dat de werknemer vrij was te kiezen of, en zo ja in hoeverre, hij, naast de overeengekomen 40 uur per week, overuren wilde maken, kan niet worden gesproken van een verplichting van de werknemer zulke extra uren te maken.
Overwerk niet verplicht volgens arbeidsovereenkomst
Nu daarom niet is gebleken dat de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergden dat hij overuren maakte, stuit zijn vordering al hierop af. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen.
Dat brengt met zich dat in het midden kan blijven of de werknemer op regelmatige basis overuren maakte en ook of de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormde van zijn normale, gebruikelijke loon.
Ook hetgeen overigens nog is aangevoerd, kan onbesproken blijven omdat het tot geen andere uitkomst kan leiden.
De werknemer krijgt ongelijk en hij moet daarom de proceskosten betalen.
Uitspraak Rechtbank Rotterdam, 24 juni 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:6732
