De werkgever zegt op tijdens proeftijd. De werkneemster verzoekt niet om schriftelijke opgave opzeggingsreden. Gevolg is slechts dat die reden volgens de normale regels (stellen, verweren, bewijzen) moet worden vastgesteld. Heimelijk opnemen gesprekken is onrechtmatig. Toch is het resultaat wel toelaatbaar nu het maatschappelijk belang van de waarheidsvinding zwaarder weegt dan het belang van uitsluiting van het bewijsmiddel en van bijkomende omstandigheden niet is gebleken. Het verwijt van discriminatie wegens chronische ziekte is onvoldoende onderbouwd.
Deze zaak gaat over de vraag of het dienstverband van werkneemster na einde proeftijd niet is voortgezet omdat bij haar sprake is van een chronische ziekte. De kantonrechter heeft geoordeeld dat dit niet is komen vast te staan en dus van het maken van een verboden onderscheid door de werkgever bij de beëindiging van het dienstverband geen sprake is. Ook het hof komt tot dat oordeel.
Opzeggingsreden
Artikel 7:676 lid 2 BW verplicht de werkgever tot schriftelijke opgave van de opzeggingsreden als de werknemer daarom verzoekt. Van een ‘voorgeschreven weg’ is daarmee geen sprake. Het artikel geeft de werknemer een mogelijkheid de opzeggingsreden op schrift te krijgen, maar sluit niet uit dat de opzeggingsreden mondeling, tijdens een (telefoon)gesprek, wordt meegedeeld en toegelicht. Dat is precies wat hier gebeurd is.
Dat de werkneemster toch (ook) een schriftelijke reactie wilde blijkt niet uit de van haar afkomstige stukken.
Inhoudelijke beoordeling
Als een schriftelijke opgave van de opzeggingsreden beschikbaar zou zijn, zou deze ongetwijfeld vertrekpunt zijn bij de inhoudelijke beoordeling van de opzegging. Nu die er niet is, zal op een andere manier duidelijkheid moeten worden verkregen over de opzeggingsreden.
In dat niet vragen van een schriftelijke opgave kan dus ook geen reden gelegen zijn om het verzoek van de werkneemster af te wijzen.
Het op dit onderdeel door de werkneemster geformuleerde bezwaar tegen de beslissing van de kantonrechter is dus terecht. Het gevolg daarvan is echter niet dat haar verzoeken toewijsbaar zijn, maar dat overgegaan moet worden tot inhoudelijke beoordeling van de gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst.
Heimelijk opgenomen (telefoon)gesprekken
De werkneemster heeft op 27 september 2021 en 8 november 2021 een (telefoon)gesprek gevoerd met de werkgever. Zij heeft van die gesprekken een opname gemaakt zonder dat vooraf te melden aan en zonder daarvoor toestemming te hebben van de werkgever.
Onrechtmatig verkregen bewijs
De werkgever voert aan dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. Opname was volgens de werkgever niet nodig omdat de werkneemster had kunnen vragen om schriftelijke opgave van de opzeggingsreden. Bovendien was dat opnemen niet proportioneel gegeven de grote schending van de privacy van de gespreksdeelnemers van de werkgever.
Het opnemen paste duidelijk in een vooropgezet plan om een dossier op te bouwen tegen de werkgever en het onderbouwen van een claim. Dat blijkt uit de suggestieve vragen die de werkneemster stelde en de onmiddellijke reactie (e-mail van 27 september 2021) naar aanleiding van het eerder op die dag gevoerde telefoongesprek.
Schending persoonlijke levenssfeer
Een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer levert in principe een onrechtmatige daad op. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatig karakter ontnemen.
Tegen de achtergrond van deze uitgangspunten geldt dat het zonder mededeling aan en toestemming van de werkgever opnemen van de (telefoon)gesprekken van 27 september 2021 en 8 november 2021 meebracht een schending van de persoonlijke levenssfeer van (de gespreksdeelnemers van) de werkgever. Dat opnemen was daarom onrechtmatig.
Geen rechtvaardigingsgrond
Het opnemen destijds is, aldus de werkneemster, uitsluitend gebeurd ter ondersteuning van het eigen geheugen. Dat doel kon eenvoudig bereikt worden door wel instemming met het opnemen te vragen.
Van een rechtvaardigingsgrond, die het onrechtmatige karakter wegneemt, is daarom geen sprake.
Bewijs toch gebruikt in procedure
Het aldus onrechtmatig verkregen bewijs kan echter wel worden gebruikt in deze procedure. Het algemeen belang van waarheidsvinding is, ook in civiele procedures, groot. Dat de werkneemster ook een andere weg had kunnen bewandelen (vragen om een schriftelijke opgave van de opzeggingsreden) is onvoldoende zwaarwegend om tot bewijsuitsluiting te komen.
Schuldig aan discriminatie?
Dan kan nu worden toegekomen aan de vraag die de inzet van deze procedure is: heeft de werkgever zich schuldig gemaakt aan discriminatie bij de opzegging van het dienstverband van de werkneemster.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake is. Daarmee is de werkneemster het niet eens.
Verboden onderscheid
De werkneemster voert in hoger beroep aan dat de opzegging slechts één reden had, namelijk dat de werkgever bang was dat de medische situatie van de werkneemster (fybromyalgie) tot uitval zou leiden. Die reden voor opzegging komt, aldus de werkneemster, echter neer op het maken van een onderscheid dat door Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, (Wgbh/cz) is verboden. Zij stelt voldoende feiten te hebben aangevoerd die het maken van dit onderscheid ondersteunen. Om die reden is het volgens haar aan de werkgever te bewijzen dat geen verboden onderscheid is gemaakt.
Redenen voor opzegging
De redenen die de werkgever in deze procedure heeft aangevoerd als grondslag voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst laten zich als volgt samenvatten:
- de werkneemster was niet de juiste persoon voor de functie;
- haar vermogen tot samenwerken was onvoldoende voor deze functie;
- de werkneemster wilde thuis werken, hoewel de functie werken op kantoor eiste, zeker in de opstartfase van de afdeling die destijds aan de orde was;
- de werkneemster ervoer te veel prikkels, vond het te druk, en klaagde over collega’s die in haar nabijheid spraken over niet werkgerelateerde onderwerpen;
- zij had zich al eens ziek gemeld;
- een WMO-functie past beter bij de persoon van de werkneemster ;
- solistisch werken past niet bij de functie (die eist teamwerk), maar past beter bij de werkneemster ;
- er was sprake van gebrekkige flexibiliteit bij het inroosteren;
- de werkneemster wenste een stille werkplek, maar de functie eiste samenwerking met collega’s in een team;
- de werkgever ervoer gebrek aan enthousiasme en motivatie.
Geen discrepantie
De werkneemster kan de opzegging van de arbeidsovereenkomst in het bijzonder niet rijmen met de door haar ontvangen bevestiging dat zij haar werk goed deed. Van een discrepantie is echter geen sprake.
De kritiek op het functioneren van de werkneemster heeft dan ook geen betrekking op de inhoudelijke functievervulling, maar op de wijze waarop de werkneemster in het team opereerde.
Transcriptie (telefoon)gesprekken
Lezing van de transcriptie van beide opgenomen (telefoon)gesprekken laat zien dat de zojuist weergegeven redenen van de werkgever voor opzegging van de arbeidsovereenkomst daarin voor een belangrijk deel zijn terug te vinden.
Erkend door werkneemster
Voor een deel wordt het onderliggende feitencomplex ook erkend door de werkneemster: zij hééft gevraagd thuis te mogen werken (al was het in haar beleving dan slechts voor één middagje), zij hééft gevraagd om een rustige werkplek (al was ook dat in haar beleving slechts eenmalig) en zij heeft geklaagd over collega’s die vlakbij spraken over niet-werkgerelateerde zaken.
Valide reden om op te zeggen
Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de werkgever weliswaar erkende dat de werkneemster haar werk inhoudelijk goed deed, maar ook ernstige twijfels had over het vermogen van de werkneemster in het team en de werkomgeving goed te functioneren. Dat was een valide reden om de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd op te zeggen.
De werkneemster stelt dat (niettemin) het vermoeden gerechtvaardigd is dat haar chronische ziekte de werkelijke reden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst was.
Mismatch tussen werkneemster en functie
Uit de transcripties van de (telefoon)gesprekken blijkt niet anders dan dat voor de werkgever het eenmalig ziek zijn van de werkneemster tijdens de proeftijd een van de signalen was (naast haar klachten over prikkels, het verzoek om thuis te werken en het klagen over collega’s) waaruit kon worden opgemaakt dat de functie in belangrijke mate (immers: inhoudelijk deed zij haar werk goed) niet aansloot bij de kwaliteiten van de werkneemster.
Ziekte zelf geen reden tot opzegging
Het was dus niet de ziekte zelf, laat staan de chronische ziekte waaraan de werkneemster lijdt, die reden was voor de opzegging. Er was een mismatch tussen de werkneemster en de functie (gebrek aan functionele belastbaarheid) en die mismatch maakte dat zij haar functie niet goed kon vervullen, erger nog er ziek van dreigde te worden. De proeftijd is er naar zijn aard nu juist voor te onderzoeken of sprake is van een match of van een mismatch tussen werknemer en functie.
Wezenlijke functievereisten niet vervulbaar
Dat de werkgever wist van de chronische ziekte waaraan de werkneemster lijdt en van het feit dat zij bij haar vorige werkgever in een re-integratietraject zat is onvoldoende onderbouwd, maar ook als dat het geval zou zijn kan daaruit nog niet worden afgeleid dat daarin de reden voor opzegging gelegen was.
Als, bovendien, zou moeten worden aangenomen dat de werkneemster in de visie van de werkgever ongeschikt was voor de functie op grond van haar chronische ziekte (wat de werkneemster zelf ontkent) geldt dat de Wgbh/cz, in het voetspoor van de richtlijn (2000/78/EG) waarop deze is gebaseerd, onverlet laat de bevoegdheid van een werkgever om een persoon met een bepaalde handicap of chronische ziekte te weigeren of niet te handhaven voor een functie of activiteit omdat deze persoon bepaalde wezenlijke functievereisten niet kan vervullen. Dat laatste is hier aan de orde.
Proeftijd volgemaakt
Het feit dat de werkneemster de proeftijd nog heeft vol gemaakt duidt, tot slot, op niet meer dan dat de genoemde mismatch weliswaar aanwezig was, maar nu ook weer niet zo acuut was dat de werkneemster zelfs niet kon worden toegestaan de proeftijd vol te maken en dus over de hele maand september 2021 salaris te ontvangen. Overigens blijkt uit de transcriptie van het op 27 september 2021 gevoerde telefoongesprek dat de werkneemster ‘leidend’ mocht zijn bij de keuze de nog openstaande diensten wel of niet te doen.
Chronische ziekte niet de opzegreden
Wat de werkneemster heeft aangevoerd leidt dan ook niet tot het vermoeden dat haar chronische ziekte de werkelijke reden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst was. Voor een bewijsopdracht aan de werkgever bestaat daarom geen reden, aldus het hof.
Transitievergoeding
Het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding is in hoger beroep vermeerderd (hoofdsom € 39,73 bruto in plaats van € 37,93 bruto én wettelijke rente). Tegen deze vermeerdering van het verzoek heeft de werkgever geen bezwaar gemaakt.
Uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden, 15 augustus 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7103
