De werknemer heeft zich niet volgens de regels ziekgemeld, maar de werkgever wist dat er een medische reden was voor het niet verschijnen op het werk. Het gegeven ontslag wordt vernietigd, omdat de werkgever de bedrijfsarts had kunnen inschakelen als hij vermoedde dat de afwezigheid niet terecht was. Daarnaast had de werkgever andere minder zware sanctie, zoals een loonstop, kunnen en moeten toepassen. Dat oordeelt de kantonrechter.
Ter beoordeling ligt dan ook voor of de werknemer op 1 oktober 2021 rechtsgeldig op staande voet is ontslagen.
De werkgever stelt dat de voornaamste reden van het ontslag op staande voet is gelegen in de ongeoorloofde afwezigheid van de werknemer en dat hij al twee keer eerder officiële waarschuwingen had gekregen.
Mogelijkheid tot inhouding loon
De kantonrechter stelt voorop dat een ontslag op staande voet een uiterst middel moet zijn en dat een werkgever daarvan met terughoudendheid gebruik moet maken. Voor die terughoudende toepassing is des te meer reden in een situatie als hier aan de orde, het niet op het werk verschijnen, en wel met name omdat de wet al voorziet in een mogelijke sanctie, namelijk het verlies van het recht op loonbetaling. Deze sanctie is voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer weer op het werk zal verschijnen. Verdergaande sancties zijn niet nodig.
Geen dringende reden
Door de mogelijkheid tot inhouding van het loon, is er voor de werkgever geen dringende reden om in een situatie als deze het dienstverband onverwijld op te zeggen. Verder oordeelt de kantonrechter dat de werkgever op de hoogte was van de reden van afwezigheid van de werknemer. Dat de werknemer zich wellicht niet op de juiste wijze had ziekgemeld doet daaraan niet af.
Werkgever had bedrijfsarts moeten inschakelen
Uit de Whatsapp-berichten blijkt dat de werkgever in ieder geval op hoogte was dat er iets (medisch) aan de hand was met de werknemer waardoor hij niet op het werk kon verschijnen. Of dat terecht was is niet aan de werkgever, maar aan een eventueel in te schakelen bedrijfsarts. Nu de werkgever dat heeft nagelaten, kan niet beoordeeld worden of de werknemer een gegronde reden had om niet op het werk te verschijnen.
Geen schriftelijke waarschuwingen
Daarnaast is ter zitting gebleken dat de werkgever, anders dan de overgelegde brieven doen vermoeden, geen schriftelijke waarschuwingen aan de werknemer heeft gegeven. Het zou allemaal mondeling zijn gebeurd, hetgeen de werknemer uitdrukkelijk betwist. Kortom, op grond van het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat de gronden waarop het gegeven ontslag op staande voet is gestoeld onvoldoende zijn gebleken en het ontslag dan ook ten onrechte is gegeven. Het ontslag wordt daarom vernietigd. Dit betekent ook dat het tegenverzoek van de werkgever tot vergoeding van de gefixeerde schadevergoeding wordt afgewezen vanwege het ontbreken van een dringende reden.
Achterstallig loon betalen
De vernietiging betekent dat de werkgever het loon vanaf september 2021 tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst moet betalen. In deze procedure is echter alleen verzocht het loon tot en met november 2021. Het verweer dat de werknemer zich niet beschikbaar heeft gehouden de bedongen arbeid te verrichten treft geen doel.
Arbeidsongeschikt
De werknemer heeft onweersproken gesteld dat hij nog steeds arbeidsongeschikt is. Zijn terugkeer op de werkvloer zal via re-integratie moeten plaatsvinden. Daartoe zal de werkgever een bedrijfsarts moeten inschakelen wat tot nu toe nog niet is gebeurd. Dat de werknemer geen deskundigenverklaring van het UWV bij zijn vordering heeft overgelegd brengt nog niet mee dat de vordering moet worden afgewezen. De loonvordering is immers niet gestoeld op artikel 7:629 BW, maar (indirect) op artikel 7:628 BW na vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet.
Ontbinding arbeidsovereenkomst
Nu vastgesteld is dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, komt de kantonrechter toe aan het voorwaardelijk ingestelde verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Als grond wordt verwijtbaar handelen dan wel een verstoorde arbeidsrelatie en/of andere omstandigheden aangevoerd.
Redelijke grond?
De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
Geen verwijtbaar handelen werknemer
Hiervoor is al geoordeeld dat er geen sprake is van verwijtbaar handelen van de werknemer. De gestelde eerdere waarschuwingen, achteraf kennelijk alleen mondeling gegeven, zijn op geen enkele wijze onderbouwd of anderszins aannemelijk gemaakt door de werkgever.
De afwezigheid van de werknemer vanaf 16 september 2021 is, ook uitgaande van onjuiste afmelding daarvan bij de werkgever, onvoldoende gelet op de psychose waar de werknemer op dat moment in verkeerde en de wetenschap die de werkgever had over het mogelijk ziek zijn van de werknemer.
Arbeidsrelatie verstoord
Dat de arbeidsrelatie is verstoord mag duidelijk zijn, maar de werkgever heeft op geen enkele wijze getracht die verhouding te normaliseren. Dat de verhoudingen zodanig zijn verstoord dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren is onvoldoende gebleken. Dat geldt evenzo voor de aangevoerde h-grond (andere omstandigheden), zodat ook op die grond niet tot ontbinding zal worden overgegaan.
Matiging loonvordering
De werkgever heeft vervolgens als verweer aangevoerd dat de wettelijke verhoging en de wettelijke rente moeten worden afgewezen en dat de loonvordering op grond van artikel 7:680a BW moet worden gematigd. De werkgever verkeert in een financieel zorgwekkende positie en betaling van het achterstallige loon aan de werknemer is financieel niet haalbaar. De werkgever heeft geen ziekteverzuimverzekering zodat de inkomsten alleen uit lopende inkomsten moeten worden bekostigd. Dat kan de werkgever niet lang volhouden.
Onaanvaardbare gevolgen loonvordering?
De kantonrechter stelt voorop dat matiging alleen mogelijk is als volledige toewijzing van de loonvordering onaanvaardbare gevolgen heeft. De werkgever heeft onder verwijzing naar een brief van de financieel adviseur wel gesteld dat toewijzing van de vorderingen onaanvaardbaar gevolgen heeft, maar die stelling is verder niet onderbouwd met jaarcijfers. De kantonrechter is daarom van oordeel dat onvoldoende is gebleken van onaanvaardbare gevolgen bij volledige toewijzing. Verder bestaat er evenmin aanleiding om de wettelijke verhoging en de wettelijke rente te matigen.
Beslissing kantonrechter
De kantonrechter:
- vernietigt het op 1 oktober 2021 gegeven ontslag op staande voet en bepaalt dat de arbeidsovereenkomst herleeft onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden als voor 1 oktober 2021;
- veroordeelt de werkgever om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de werknemer te voldoen het maandsalaris van € 1.584,60 bruto exclusief vakantiegeld over de maanden september 2021 tot en met november 2021, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente vanaf iedere respectieve vervaldatum van elke termijn;
- veroordeelt de werkgever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werknemer vaststelt op € 583;
- veroordeelt de werkgever tot betaling van € 124 aan nasalaris, voor zover de werknemer daadwerkelijk nakosten zal maken.
Uitspraak Rechtbank Den Haag, 25 februari 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:5924
