De werkgever is bij de berekening van de transitievergoeding en bij de berekening van de uitkering voor de niet-genoten verlofuren ten onrechte uitgegaan van het loon zoals dat gold bij 104 weken arbeidsongeschiktheid en niet van het overeengekomen loon zoals dat gold bij het einde van de arbeidsovereenkomst. De werkgever heeft daardoor de transitievergoeding te laag berekend en een te laag bedrag aan de werknemer betaald. Dat heeft de kantonrechter bepaald.
Transitievergoeding
In artikel 7:673 lid 1 en 2 BW is bepaald dat de transitievergoeding door de werkgever is verschuldigd als de arbeidsovereenkomst eindigt door opzegging door de werkgever en wordt berekend op basis van het aantal jaren dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. Ook als de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt omdat de werknemer door ziekte niet meer in staat is om de bedongen arbeid te verrichten moet, de werkgever een transitievergoeding betalen aan de werknemer.
De vraag die partijen met betrekking tot de hoogte van de transitievergoeding in deze zaak verdeeld houdt is van welk loon moet worden uitgegaan bij de berekening van de transitievergoeding als de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever is geëindigd en de werknemer een IVA-uitkering ontvangt op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt.
Uitspraak kantonrechter Den Haag
De werkgever heeft ter onderbouwing van zijn standpunt gewezen op een beschikking van 12 oktober 2020 van de kantonrechter te Den Haag, waarin met verwijzing naar de Xella-beschikking van de Hoge Raad volgens de werkgever is overwogen dat bij berekening van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van het loon dat gold op het moment dat de werknemer 104 weken arbeidsongeschikt is.
De kantonrechter leest de uitspraak van de kantonrechter te Den Haag anders dan de werkgever heeft aangedragen.
In die zaak heeft de werknemer eerst zelf om beëindiging van de arbeidsovereenkomst verzocht na 104 weken arbeidsongeschiktheid met toepassing van de Xella-beschikking, maar zijn partijen niet tot overeenstemming gekomen vanwege een geschil over de omvang van het dienstverband.
De werkgever zag zich vanwege de aanhoudende wens van de werknemer om uit dienst te gaan genoodzaakt om een UWV-procedure te starten, omdat de werkgever vanwege de moeizame onderhandelingen anders mogelijk niet in aanmerking zou komen voor de compensatieregeling.
Loon bij einde periode 104 weken arbeidsongeschiktheid
De kantonrechter te Den Haag heeft overwogen dat het in die specifieke omstandigheden niet redelijk is om de transitievergoeding te berekenen tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk is geëindigd door opzegging door de werkgever en dat de transitievergoeding daarom moet worden berekend tot de dag waarop de werknemer 104 weken arbeidsongeschikt is.
Volgens de kantonrechter te Den Haag is het in dat geval ook redelijk en in lijn met de Xella-beschikking om bij de berekening van de transitievergoeding uit te gaan van het loon dat gold op voornoemde dag.
In die zaak wordt het loon waarvan moet worden uitgegaan bij de berekening van de transitievergoeding dus gekoppeld aan de laatste dag van de periode waarover de transitievergoeding moet worden berekend, te weten: het einde van de periode van 104 weken arbeidsongeschiktheid.
Situatie niet vergelijkbaar
Volgens de kantonrechter is de onderhavige situatie niet te vergelijken met de situatie als in de uitspraak van de kantonrechter te Den Haag en houdt de redenering van de werkgever alleen daarom geen stand.
Uitspraak Hof ‘s-Hertogenbosch
Voor zover de uitspraak van de kantonrechter te Den Haag niet in het licht van de specifieke omstandigheden van die zaak zou moeten worden gelezen, maar wel zoals de werkgever heeft aangedragen, wordt die uitspraak voor wat betreft de periode waarover de transitievergoeding moet worden berekend, verworpen door een uitspraak van Hof ‘s-Hertogenbosch van 7 oktober 2021, bij welke uitspraak de kantonrechter zich aansluit voor wat betreft de overweging van het hof over de periode waarover de transitievergoeding moet worden berekend in het geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door opzegging door de werkgever.
De werknemer heeft ter onderbouwing van zijn standpunt een beroep gedaan op die uitspraak. Volgens hem moet uit die uitspraak worden afgeleid dat bij het berekenen van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van het loon dat geldt op het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
T/m datum einde arbeidsovereenkomst
Volgens Hof ‘s-Hertogenbosch moet in het geval de arbeidsovereenkomst door opzegging door de werkgever is geëindigd, de transitievergoeding op grond van de wet worden berekend over de duur van de arbeidsovereenkomst en dus tot en met de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst (en dus niet tot de dag van 104 weken arbeidsongeschiktheid zoals de kantonrechter te Den Haag heeft overwogen).
De Xella-beschikking maakt de toepasselijkheid van de wettelijke regeling in een dergelijke situatie niet anders volgens het hof, omdat de Xella-beschikking betrekking heeft op de situatie dat de werknemer met een vaststellingsovereenkomst uit dienst gaat en de werkgever gehouden is met die vaststellingsovereenkomst in te stemmen.
Van welk loon wordt uitgegaan?
In deze zaak staat niet ter discussie over welke periode de transitievergoeding moet worden berekend (namelijk: de duur van de arbeidsovereenkomst, te weten: tot 17 november 2021), maar is slechts in geschil van welk loon moet worden uitgegaan bij de berekening van de transitievergoeding. Het hof ‘s-Hertogenbosch heeft, anders dan de werknemer heeft gesteld, daarover niets overwogen in voornoemde uitspraak. Het beroep van de werknemer op die uitspraak kan hem dus niet baten.
Ander loon/peilmoment dan laatste dag?
De vraag is of er reden is om bij de berekening van de transitievergoeding uit te gaan van een ander loon en/of ander peilmoment dan (het loon dat geldt op) de laatste dag van de periode waarover de transitievergoeding moet worden berekend.
Volgens de werknemer bestaat daar geen reden voor, maar de werkgever meent dat niet kan worden uitgegaan van een fictief loon dat de werknemer nooit heeft ontvangen en waartoe hij ook niet gerechtigd was, maar slechts van het laatstgenoten (lees: feitelijk ontvangen) loon waartoe hij gerechtigd was. In de visie van de werkgever ligt het peilmoment dus op de dag dat hij voor het laatst aan de werknemer loon verschuldigd was c.q. heeft betaald. De kantonrechter overweegt als volgt.
Loon = vergoeding voor bedongen arbeid
Loon wordt door de Hoge Raad gedefinieerd als de vergoeding die de werkgever aan de werknemer is verschuldigd voor de bedongen arbeid. Het betreft de vergoeding die de werkgever en de werknemer zijn overeengekomen. Dit blijkt ook uit de omschrijving van het loonbegrip in artikel 2 en 3 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding.
De situatie waarin de werknemer feitelijk minder loon ontvangt dan het overeengekomen loon, is volgens de kantonrechter niet relevant voor de vraag van welk loon moet worden uitgegaan bij het berekenen van de transitievergoeding.
Overeengekomen loon voor bedongen arbeid
Voor de berekening van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van het tussen partijen overeengekomen loon voor de bedongen arbeid – inclusief hetgeen daartoe bepaald is in een geldende cao – en niet van het feitelijk uitbetaalde loon.
Als dit anders zou zijn, zou een werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst eindigt gedurende de periode waarin slechts recht bestaat op 70 procent van het loon (bijvoorbeeld in het tweede ziektejaar), bij beëindiging van de overeenkomst slechts aanspraak kunnen maken op een transitievergoeding die gebaseerd is op het loon dat ontvangen werd gedurende de periode waarin het feitelijke loon lager is dan het overeengekomen loon, hetgeen onjuist is.
Geen onderscheid bij arbeidsongeschikte werknemers
Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever voor wat betreft de aanspraak op de transitievergoeding heeft beoogd geen onderscheid te maken tussen arbeidsongeschikte werknemers en andere werknemers. De regering heeft in de memorie van antwoord toegelicht dat ook arbeidsongeschikte werknemers recht hebben op een transitievergoeding, omdat er geen rechtvaardiging bestaat om een onderscheid te maken tussen arbeidsongeschikte werknemers (met een IVA-uitkering) en andere werknemers.
Een rechtvaardiging om een onderscheid tussen arbeidsongeschikte werknemers (met een IVA-uitkering) en andere werknemers te maken is volgens de kantonrechter ook niet aanwezig bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.
Laatst geldende overeengekomen loon
Dit leidt ertoe dat bij de berekening van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van het laatst geldende overeengekomen loon. In dit geval is dat het brutoloon inclusief de cao-verhoging vanaf 1 juli 2021.
De werkgever is bij de berekening van de transitievergoeding ten onrechte uitgegaan van het loon zoals dat gold bij 104 weken arbeidsongeschiktheid en niet van het overeengekomen loon zoals dat gold bij het einde van de arbeidsovereenkomst. De werkgever heeft als gevolg daarvan de transitievergoeding te laag berekend en een te laag bedrag aan de werknemer betaald.
De werknemer heeft de hoogte van de transitievergoeding op basis van het loon inclusief de cao-verhoging per 1 juli 2021 berekend op € 81.716,56 bruto. De werkgever heeft die berekening verder niet betwist. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat die berekening correct is. Vaststaat dan dat de werknemer recht heeft op voornoemd bedrag.
De werkgever heeft al € 80.267,00 bruto aan hem betaald. Het verzoek van de werknemer tot veroordeling van de werkgever tot betaling van het netto-equivalent van het verschil tussen die bedragen, een bedrag ter hoogte van € 1.449,50 bruto, wijst de kantonrechter toe.
Het verzoek van de werknemer voor het toezenden van een deugdelijke specificatie met betrekking tot voornoemde bedrag is op de wet gegrond en wordt toegewezen.
De wettelijke rente wordt toegewezen op de wijze als hierna vermeld onder de beslissing.
Verlofuren
In artikel 7:641 lid 1 BW is bepaald dat een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak heeft op vakantie, recht heeft op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak.
Partijen zijn het eens over het aantal niet-genoten verlofuren (1.250,1 uren) dat bij het einde van de arbeidsovereenkomst in geld moest worden uitgekeerd, maar niet over de hoogte van het uurloon op basis waarvan die uitkering moest worden berekend.
Overeengekomen loon bij einde contract
Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor aangaande het loon op basis waarvan de transitievergoeding moet worden berekend is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat er ook geen reden is om bij de berekening van de uitkering in geld waarop de werknemer voor niet-genoten verlofuren aanspraak heeft uit te gaan van een ander loon dan het overeengekomen loon zoals dat gold bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Uitgegaan moet dus worden van het loon inclusief de cao-verhoging vanaf 1 juli 2021 ten bedrage van € 39,62 bruto per uur inclusief vakantietoeslag.
Te laag bedrag uitgekeerd
De werkgever is bij de berekening van de uitkering voor de niet-genoten verlofuren ten onrechte uitgegaan van het loon zoals dat gold bij 104 weken arbeidsongeschiktheid en heeft als gevolg daarvan een te laag bedrag uitgekeerd aan de werknemer. Uitgaande van de berekening van de werknemer op basis van het loon inclusief de cao-verhoging vanaf 1 juli 2021, verder niet betwist door de werkgever, heeft de werknemer recht op een uitkering in geld ten bedrage van € 49.903,99 bruto, waarvan al € 49.028,93 bruto is uitgekeerd door de werkgever. Het verzoek van de werknemer tot veroordeling van de werkgever tot betaling van het netto-equivalent van het verschil ten bedrage van € 875,07 bruto wordt dan ook toegewezen.
Het verzoek van de werknemer voor het toezenden van een deugdelijke specificatie met betrekking tot voornoemde bedrag is op de wet gegrond en wordt toegewezen.
De wettelijke rente is toewijsbaar.
De werknemer heeft aanspraak op de wettelijke verhoging over € 875,07 bruto voor de uitbetaling van niet-genoten verlofuren. De kantonrechter ziet in de gegeven omstandigheden aanleiding om het maximum van 50 procent naar beneden bij te stellen tot 20 procent.
ATV- en ouderendagen
In geschil is of de werknemer recht heeft op uitbetaling van niet opgenomen ATV- en ouderendagen over 2019 tot en met 2021. Uit het overzicht dat bij het verzoekschrift is gevoegd, kan worden afgeleid dat de werknemer uitbetaling van ATV- en ouderendagen vraagt over de periode ná het bedrijfsongeval.
Als voorvraag moet worden beantwoord of de werknemer aanspraak heeft op die dagen, erop gelet dat hij vanaf 27 juni 2019 arbeidsongeschikt is. Aangezien de toepasselijke cao’s deels anders luiden, moet onderscheid worden gemaakt in twee periodes: enerzijds 2019 en 2020 en anderzijds 2021.
2019 en 2020
Uit de tekst van de cao 2018-2020 volgt dat ATV-dagen en ouderendagen werktijdverkorting betreffen. Het wettelijke regime voor vakantiedagen geldt in dat geval niet, ook niet naar analogie. Dit betekent dat het aan werkgevers en werknemers is om afspraken te maken over onderwerpen als opbouw, opname en uitbetaling van werktijdverkorting.
Geen opbouw werktijdverkorting
Gelet op de ratio van werktijdverkorting, is werktijdverkorting gekoppeld aan de tijd die een werknemer feitelijk werkt. In geval van arbeidsongeschiktheid werkt de werknemer niet en wordt dus geen werktijdverkorting opgebouwd. Nergens blijkt uit dat werktijdverkorting wél wordt opgebouwd tijdens arbeidsongeschiktheid. In de cao zijn daarvoor geen aanknopingspunten te vinden. De conclusie is dat de werknemer in de periode van 27 juni 2019 tot en met 2020 in verband met zijn arbeidsongeschiktheid geen ATV- en ouderendagen heeft opgebouwd.
Voor toewijzing van het verzoek van de werknemer dat betrekking heeft op ATV- en ouderendagen over 2019 en 2020 bestaat geen grondslag. Dit onderdeel van het verzoek wordt dan ook afgewezen.
2021
Onder de cao 2021-2023 wordt geen werktijdverkorting (waarmee wordt gedoeld op de ATV-dagen en ouderendagen) wordt opgebouwd tijdens ziekte en dat in geval van langdurige arbeidsongeschiktheid een correctie plaatsvindt op de opbouw en uitbetaling van ATV- en ouderendagen.
De werknemer is in de periode 1 januari 2021 tot en met het einde van het dienstverband in november 2021 (langdurig) arbeidsongeschikt en heeft daarom over 2021 geen ATV- en ouderendagen opgebouwd. Van uitbetaling van die dagen kan dan ook geen sprake zijn.
Het deel van het verzoek van de werknemer dat ziet op uitbetaling van ATV- en ouderendagen over 2021 komt niet voor toewijzing in aanmerking en wordt afgewezen.
Uitspraak Rechtbank Rotterdam, 2 juni 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:4413
