Alleen de melding van afwezigheid door een arbeidsongeschikte werknemer vanwege een verlof dat was vastgesteld voordat deze arbeidsongeschikt werd, is niet voldoende voor het aannemen van instemming met het afboeken van verlofdagen als bedoeld in artikel 7:638, lid 8 BW. Dat oordeelt het hof.
Wat speelt er in deze zaak?
De werknemer is op 1 maart 2008 bij de werkgever in dienst getreden in de functie van senior meettechnicus. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor de Metalektro van toepassing. De arbeidsovereenkomst is inmiddels door pensionering op 7 augustus 2019 geëindigd.
Medio december 2017 heeft de werknemer verlof gevraagd voor een periode van 13 mei tot en met 22 juni 2018. Deze verlofaanvraag is op 14 december 2017 goedgekeurd.
Op 29 januari 2018 heeft de werknemer zich arbeidsongeschikt gemeld. Deze melding hing (mede) samen met een gerezen arbeidsconflict.
Op 3 mei 2018 is de werknemer door de bedrijfsarts gezien. De bedrijfsarts heeft een Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) ingevuld, waarop staat aangekruist dat de werknemer niet arbeidsgeschikt is voor eigen werk en evenmin arbeidsgeschikt voor ander werk in de eigen of andere afdeling/fabriek. Ter toelichting vermeldt het formulier:
“Werknemer is vooralsnog niet inzetbaar in arbeid. Evaluatie en vervolgadvies 28 juni as. na vakantie van werknemer (van 13/5 as. t/m 22/6 as.)”
Tijdens het spreekuur heeft de werknemer aan de bedrijfsarts bevestigd dat hij in de periode van 13 mei 2018 tot en met 22 juni 2018 nog steeds met vakantie wilde gaan.
Kort na zijn bezoek aan de bedrijfsarts heeft de werknemer telefonisch contact gehad met zijn supervisor, waarbij hij heeft gemeld dat hij binnenkort voor een langere periode met de camper naar Noorwegen zou gaan en hij de supervisor heeft gevraagd of deze daarvan op de hoogte was. De supervisor heeft daar bevestigend op geantwoord.
Afschrijving vakantiedagen
De werkgever heeft vervolgens voor de door de werknemer genoten vakantie 29 vakantiedagen afgeschreven. De afschrijving van vakantiedagen die binnen de collectieve vakantieperiode van de werkgever vielen is gecorrigeerd, maar voor zover de dagen daar buiten vielen niet.
Naar de rechtbank
In de procedure vordert de werknemer een correctie van het verlofsaldo door de afboeking van 29 dagen ongedaan te maken en deze alsnog uit te betalen.
Aan deze vordering heeft de werknemer het volgende ten grondslag gelegd. Omdat hij ten tijde van zijn vakantie arbeidsongeschikt was, heeft de werkgever in strijd met het bepaalde in artikel 7:638, lid 8 BW de 29 verlofdagen afgeboekt.
Het verweer van de werkgever komt er op neer dat hij daartoe krachtens de toepasselijke cao bevoegd was en dat de werknemer heeft ingestemd met het afboeken van deze verlofdagen.
Vorderingen werknemer afgewezen
De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis de vorderingen van de werknemer afgewezen en hem in de kosten van het geding veroordeeld.
De kantonrechter heeft het verweer van de werkgever gehonoreerd door te overwegen dat de herhaling van zijn wens om vanaf 13 mei op vakantie te gaan de instemming behelst om de betreffende (ziekte)dagen als vakantiedagen af te boeken.
In hoger beroep
De werknemer heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en zijn eis aangepast aan de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd.
De werknemer heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en vordert verder onder meer dat het hof de werkgever zal veroordelen:
- tot (uit)betaling van het vakantietegoed aan de werknemer ten bedrage van € 5.649,27 bruto;
- tot betaling van een bedrag van € 2.824,64, zijnde de wettelijke verhoging 50% over voornoemd bedrag;
- tot betaling van de wettelijke rente over de onder 1.en 2. gevorderde bedragen vanaf de dag dat deze zijn verschuldigd aan de werknemer tot aan de dag waarop de gevorderde bedragen volledig aan hem zijn voldaan.
Met de grieven legt de werknemer het geschil in zijn volle omvang opnieuw ter beoordeling aan het hof voor.
Re-integratie
Uit de vastgestelde feiten volgt dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:638, lid 8 BW gedurende de periode van ziekte niet gerechtigd was om vanwege de vastgestelde vakantie verlofdagen af te boeken.
Anders dan de werkgever stelt, is het hof dan ook van oordeel dat de arbeidsongeschiktheid ook aan het nakomen van re-integratieverplichtingen in de weg stond.
De werkgever heeft er nog op gewezen dat de werknemer een week na terugkeer van vakantie weer in staat was om te re-integreren en vervolgens tot zijn pensionering zijn eigen werkzaamheden te hervatten. Op die grond is de werkgever van mening dat het niet aannemelijk is dat de werknemer gedurende zijn vakantie niet kon re-integreren.
Het hof is hierover van oordeel dat de mogelijkheden tot re-integreren na terugkeer van vakantie niets zeggen over de mogelijkheid om in het kader van de re-integratie werkzaamheden uit te voeren gedurende de vastgestelde verlofperiode. Die verlofperiode kan er immers juist toe hebben bijgedragen dat de mogelijkheden tot het verrichten van re-integratie-inspanningen zijn verbeterd.
Verlofdagen afboeken mocht niet
De werkgever is dus niet gerechtigd om voor de periode waarin de werknemer naar Noorwegen is gereisd verlofdagen af te boeken. De werkgever stelt dat hij daartoe bevoegd was, omdat de werknemer daarmee zou hebben ingestemd. In een dergelijk geval laat artikel 7:638, lid 8 BW het afboeken van verlof toe. Maar wanneer die instemming door de werknemer wordt betwist, brengt het bepaalde in artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) met zich mee dat de werkgever het bewijs van die instemming heeft te leveren.
Niet expliciet akkoord gegeven
In dit geding is niet gesteld of gebleken dat de werknemer ooit expliciet tegenover de werkgever heeft verklaard dat hij akkoord ging met het afboeken van verlofdagen vanwege zijn verblijf in Noorwegen. Dat zich een daarop gerichte wil door een verklaring heeft geopenbaard, betwist de werknemer.
De werkgever voert daartegenover slechts aan dat de werknemer in december 2017 verlof heeft gevraagd, dat dit toen ook is toegestaan, dat de werknemer na een bezoek aan de bedrijfsarts in mei 2018 zijn leidinggevende heeft gemeld dat hij kort daarna naar Noorwegen zou vertrekken en dat hij zijn leidinggevende bij die gelegenheid heeft gevraagd of die daarvan op de hoogte was.
De enkele aankondiging van een vertrek, in mei 2018, en de vraag aan een leidinggevende of deze bekend was met dat vertrek, kan niet als een (expliciete) wilsverklaring als hiervoor bedoeld worden beschouwd.
Omdat de werkgever ook niet heeft gesteld dat de werknemer in enig gesprek expliciet heeft ingestemd met het afboeken van verlofdagen, kan van dit feit ook geen bewijs worden opgedragen.
Wil om instemming ontbrak
Het standpunt van de werknemer komt erop neer dat bij hem de wil om instemming te verlenen heeft ontbroken. De vraag is dus of de werkgever uitlatingen of gedragingen van de werknemer onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen opvatten als instemming voor het afboeken van verlofdagen voor diens reis naar Noorwegen. De werkgever heeft dit bepleit. De werknemer heeft dit betwist.
In december 2017 nog niet arbeidsongeschikt
Bij het aanvragen van verlof in december 2017 was de werknemer nog niet ziek, dus in die aanvraag kan niet besloten liggen dat hij (op voorhand al) met het afboeken van verlof bij arbeidsongeschiktheid heeft ingestemd.
Uit de woorden “in voorkomend geval” in artikel 7:638, lid 8 BW volgt dat de instemming tot het afboeken van verlofdagen bij arbeidsongeschiktheid pas kan worden gegeven wanneer de werknemer feitelijk arbeidsongeschikt is gebleken. Dat was in december 2017 nog niet het geval. Het hof volgt de werknemer in dit standpunt.
Wat bespraken werknemer en bedrijfsarts?
De werkgever (en de kantonrechter) hechten in dit verband doorslaggevend belang aan het contact dat de werknemer na zijn bezoek aan de bedrijfsarts in mei 2018 heeft gehad met zijn leidinggevende, de supervisor. De werkgever heeft echter niet gesteld dat in dat gesprek het afboeken van verlofdagen expliciet aan de orde is geweest. De werknemer heeft dat uitdrukkelijk betwist.
Het hof is van oordeel dat de op dit punt afgelegde (en hiervoor aangehaalde) verklaringen nog vragen laten bestaan waar het hof een antwoord op wil krijgen. Het hof acht het daarom wenselijk om partijen de gelegenheid te geven zich over deze vragen uit te laten en om nader geïnformeerd te worden over hetgeen op 3 mei 2018 is besproken tussen de werknemer en de bedrijfsarts en, in het vervolg daarop, tussen de werknemer en de supervisor.
Uitspraak Hof ‘s-Hertogenbosch, 8 februari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:307
