Het vermeende voorstel tot beëindiging van het slapend dienstverband zou zijn gedaan na 1 juli 2015 (inwerkingtreding WWZ) en voor publicatie 20 juli 2018 (publicatie van de Wet compensatie transitievergoeding (Wct)).
De wens van de werknemer tot beëindiging van het slapend dienstverband is onvoldoende om te zeggen dat de werkgever in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap heeft gehandeld.
Uit de Xella-uitspraak volgt niet dat ongeacht de compensatieregeling elke weigering van een werkgever na 1 juli 2015 van een dergelijk beëindigingsverzoek als strijdig met het goed werkgeverschap heeft te gelden.
Waar gaat het om?
In deze zaak gaat het om de vraag of de werkgever in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap heeft gehandeld door het slapend dienstverband met de werknemer niet te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding voordat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd had bereikt.
Tussen partijen is niet in geschil dat de werkgever per 24 december 2015 geen loondoorbetalingsverplichting meer had en dat hij, door het ontbreken van perspectief op herstel, in beginsel per deze datum bevoegd was om het dienstverband op te zeggen.
Met het na die datum laten voortbestaan van het dienstverband is sprake geworden van een ‘slapend dienstverband’ als bedoeld in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 8 november 2019 in de Xella-zaak (ECLI:NL:HR:2019:1734).
Ook is niet in geschil dat de arbeidsovereenkomst per 1 september 2018 van rechtswege is geëindigd omdat de werknemer op 9 augustus 2018 de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt.
Verzoek om einde dienstverband
De oud-werknemer heeft in de dagvaarding het standpunt betrokken dat hij de wens had, en deze ook heeft geuit, om tot beëindiging van het dienstverband over te gaan onder toekenning van de transitievergoeding. Ter zitting heeft hij dit standpunt aangescherpt en heeft hij gesteld dat zijn voormalige gemachtigde namens hem aan de werkgever heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding. Dit voorstel zou zijn gedaan in de periode eind 2016/begin 2017.
Geen transitievergoeding
Volgens de werknemer heeft de gemachtigde toen onderhandeld over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar wilde de werkgever de transitievergoeding niet betalen. Ter onderbouwing verwijst de werknemer naar de e-mail van 4 juni 2021 van de gemachtigde.
Alleen wens uiten is niet genoeg
De werkgever heeft gemotiveerd weersproken dat de werknemer een verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan onder toekenning van een transitievergoeding. Hij heeft ook aangevoerd dat het alleen uiten van de wens daartoe – hetgeen de werknemer volgens de werkgever ook niet heeft gedaan; de werknemer zou geen beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben gewild – onvoldoende is om te concluderen dat hij als niet goed-werkgever heeft gehandeld.
Geen beëindigingsvoorstel
Om te beginnen is de kantonrechter van oordeel dat – anders dan de werknemer heeft betoogd – uit de Xella-beschikking niet kan worden afgeleid dat de werkgever in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap handelt door een slapend dienstverband niet te beëindigen als de werknemer daartoe wel de wens heeft maar geen beëindigingsvoorstel aan de werkgever heeft gedaan.
Verplicht instemmen met beëindigingsvoorstel?
In die Xella-beschikking lag namelijk onder meer de prejudiciële vraag voor of de norm van goed werkgeverschap de werkgever onder omstandigheden ertoe verplicht in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van een ‘slapend dienstverband’, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van het bedrag dat de werkgever op grond van de Wct kan verhalen op het UWV.
Op die vraag heeft de Hoge Raad antwoord gegeven: als voldaan is aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en 3 aanhef en onder b BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid geldt als uitgangspunt dat een werkgever moet instemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding vaan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding.
Een wens is niet voldoende
Uit dit antwoord kan volgens de kantonrechter niet worden afgeleid dat de enkele (kenbare) wens van een werknemer al voldoende is om aan te nemen dat de werkgever in strijd met de norm van het goed werkgeverschap heeft gehandeld indien de werkgever niet in actie is gekomen om aan die wens te voldoen.
De kantonrechter is verder van oordeel dat gelet op de gemotiveerde betwisting aan de zijde van de werkgever en gelet op hetgeen aan stukken in het geding is gebracht, nog niet is vast komen te staan dat de werknemer om beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding heeft verzocht. De e-mail van 4 juni 2021 van de voormalig gemachtigde aan de werknemer is daarvoor onvoldoende.
De werknemer heeft wel voldoende gesteld om te kunnen worden toegelaten tot het leveren van bewijs van zijn stelling, maar de kantonrechter zal hiertoe niet overgaan omdat de uitkomst daarvan niet kan leiden tot toewijzing van de vordering.
In strijd met goed werkgeverschap?
De kantonrechter volgt de werknemer namelijk niet in zijn standpunt dat een werkgever in strijd handelt met artikel 7:611 BW indien hij in de periode ná 1 juli 2015 (inwerkingtreding WWZ) en vóór 20 juli 2018 (publicatie van de Wct) niet is ingegaan op een verzoek van een werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de transitievergoeding.
De kantonrechter verwijst in dit verband naar de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 mei 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:4698.
Aanspraak op compensatie transitievergoeding?
De kantonrechter is met het gerechtshof van oordeel dat uit de Xella-uitspraak niet volgt dat ongeacht de compensatieregeling iedere weigering van een werkgever na 1 juli 2015 van een dergelijk beëindigingsverzoek als strijdig met het goed werkgeverschap heeft te gelden. Dit is volgens de kantonrechter slechts het geval vanaf het moment dat de werkgever er vanuit kon gaan dat hij aanspraak kon maken op (gedeeltelijke) compensatie van een transitievergoeding.
Over zo’n aanspraak is pas op 20 juli 2018 zekerheid verkregen door publicatie van het daartoe aangenomen wetsvoorstel. Tegen de beschikking van het gerechtshof is weliswaar cassatie ingesteld, maar de Hoge Raad heeft zich nog niet over de kwestie uitgelaten.
Niet voor publicatie Wct
De kantonrechter ziet geen aanleiding om anders te oordelen dan het gerechtshof heeft gedaan. De norm van goed werkgeverschap gaat niet zo ver dat de werkgever gehouden was om al voor publicatie van de Wct een voorstel tot beëindiging van het dienstverband te aanvaarden en het risico dat zij een uitbetaalde transitievergoeding niet gecompenseerd zou krijgen voor haar rekening te nemen.
Voor zover de werknemer heeft aangevoerd dat de werkgever had kunnen weten dat de Wct op handen was op het moment dat de werknemer het (betwiste) voorstel tot beëindiging deed, kan de kantonrechter hem daarin niet volgen. Minister Asscher heeft in een brief van 21 april 2016 voor het eerst de Wct genoemd, maar daarmee was nog niet gezegd dat de Wct daadwerkelijk in werking zou treden.
Compensatie niet zeker tot 20 juli 2018
Het wetsvoorstel voor de compensatieregeling is ingediend op 20 maart 2017 en op 10 juli 2018 door de Eerste Kamer aangenomen, waarna de aangenomen wet op 20 juli 2018 is gepubliceerd. Tot de bekendmaking van die wet op 20 juli 2018 was het voor werkgevers niet zeker dat zij gecompenseerd zouden worden voor het uitbetalen van een transitievergoeding.
Niet ernstig verwijtbaar
Te gelden heeft dat ten tijde van het slapend worden van het dienstverband van de werknemer in december 2015 en ook daarna de stand van de rechtspraak was dat een werkgever niet ernstig verwijtbaar handelde door een arbeidsovereenkomst slapende te houden en te weigeren een slapend dienstverband op te zeggen. Een en ander werd ook niet in strijd geacht met de norm van goed werkgeverschap.
Compensatieregeling
Dit alles is anders geworden na de totstandkoming van de in artikel 7:673e BW bedoelde compensatieregeling. Deze regeling houdt in dat werkgevers gecompenseerd worden voor transitievergoedingen die zij hebben betaald aan werknemers die wegens langdurige arbeidsongeschiktheid na 1 juli 2015 ontslagen hadden kunnen worden.
De regeling strekt er daarbij toe om te voorkomen dat de kosten cumuleren die de werkgever heeft gemaakt door de loonbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid en door de betaling van de transitievergoeding.
Werkgever hoefde voorstel niet te aanvaarden
De kantonrechter komt daarmee tot de conclusie dat gelet op de stand van de wetgeving in de periode eind 2016, begin 2017 – toen de werknemer het voorstel zou hebben gedaan – en de stand van zaken in de rechtspraak op dat moment, de norm van goed werkgeverschap volgens de kantonrechter niet zover gaat dat de werkgever dat voorstel van de werknemer (indien bewezen) moest aanvaarden en het risico te nemen dat hij een uitbetaalde transitievergoeding niet gecompenseerd zou krijgen.
De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van de werknemer afwijst.
Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland, 30 november 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:5110
