De inspecteur van de Belastingdienst heeft een beschikking ex artikel 59, derde lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) gegeven, waarin is beslist dat de vier dga’s vanaf 4 oktober 2017 voor hun werkzaamheden voor belanghebbende bv verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen.
De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard. De betreffende bv is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland.
De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de inspecteur vernietigd, bepaald dat de dga’s niet verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen.
De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld.
Beoordeeld moet worden of de dga’s als werknemer verplicht zijn verzekerd ingevolge de Ziektewet (ZW), de Werkloosheidswet (WW) en de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA).
Privaatrechtelijke dienstbetrekking
Op grond van artikel 3 van de ZW, artikel 3 van de WW en artikel 8 van de WIA is – voor zover hier van belang – werknemer de natuurlijke persoon die in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat.
Bij de beantwoording van de vraag of een rechtsverhouding als een privaatrechtelijke dienstbetrekking moet worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek.
Drie voorwaarden
Er moet zijn voldaan aan drie voorwaarden:
- er is sprake van een gezagsverhouding;
- er bestaat een verplichting van de werknemer tot het persoonlijk verrichten van arbeid; en
- de werkgever is verplicht tot het betalen van loon.
Alle omstandigheden
Bij de beoordeling of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.
Bewijslast bij inspecteur
Op de inspecteur rust de last feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die de conclusie rechtvaardigen dat er vanaf 4 oktober 2017 een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst heeft bestaan tussen de bv enerzijds en respectievelijk de dga’s anderzijds.
Feitelijk bestuurder
De inspecteur stelt daartoe dat de dga’s op indirecte wijze via hun persoonlijke houdstervennootschappen zijn belast met het bestuur en management van de bv en dat zij feitelijk bestuurder zijn. Hij wijst erop dat zij ieder fulltime dan wel 32 uur per week werken, zodat het niet anders kan dan dat zij deels als feitelijk bestuurder werken en deels als meewerkend voorman.
Niet vrijelijk te vervangen
Uit de overeenkomsten en de aard van de werkzaamheden en de daarmee samenhangende klantcontacten volgt volgens de inspecteur dat de dga’s niet vrijelijk kunnen worden vervangen. Hij wijst daarbij ook op de tekst die belanghebbende daarover bij haar verzoek om vooroverleg heeft meegestuurd.
Onder gezag en toezicht
De inspecteur stelt verder dat de dga’s bij de uitvoering van hun werkzaamheden als bestuurder van de bv onder gezag en toezicht staan van de algemene vergadering van aandeelhouders. Voor de overige werkzaamheden is sprake van organisatorisch gezag, aldus de Inspecteur.
Managementvergoeding
De inspecteur wijst er daarnaast op dat het loon met instemming van de dga’s onder de noemer managementvergoeding wordt betaald aan de persoonlijke houdstervennootschappen.
Hiermee is voldaan aan de wettelijke eisen van arbeid, gezag en loon, zodat de dga’s in privaatrechtelijke dienstbetrekking staan ten opzichte van de bv, aldus de inspecteur.
Oordeel hof
Het hof volgt de inspecteur niet in zijn betoog en overweegt daartoe als volgt.
Ter zitting heeft een van de dga’s een nadere toelichting gegeven over de wijze waarop de dga’s hun werkzaamheden bij de bv hebben verricht. Hij heeft verklaard dat de dga’s wekelijks vergaderden en dat daar werd besproken wie welke opdracht deed. Waar nodig werden beslissingen genomen, zowel op het gebied van bijvoorbeeld personeelszaken als over de uitvoering van projecten.
Onderlinge vervanging
De bv had destijds 25 tot 30 werknemers in dienst. De dga’s vervingen elkaar onderling en daarnaast werden wegens drukte taken op het gebied van personeelszaken tijdelijk uitbesteed.
Een deed meer dan ander
De dga heeft verder verklaard dat het kon voorkomen dat de ene dga meer werk deed dan de andere dga. De Inspecteur heeft de juistheid van deze verklaringen niet bestreden en overigens ook niet aannemelijk gemaakt dat de gedingstukken tezamen met deze verklaringen een onvolledig beeld van de feitelijke gang van zaken geven.
Bestuurs- en managementtaken
Volgens het hof kunnen de hiervoor genoemde werkzaamheden worden aangemerkt als bestuurs- en managementtaken. Uit niets wordt aannemelijk dat de dga’s met de bv een arbeidsovereenkomst hebben gesloten.
In de managementovereenkomsten, waarbij de dga’s bovendien geen partij zijn, staan ook geen bepalingen die kunnen duiden op een arbeidsovereenkomst.
Geen arbeidsovereenkomst
Anders dan de inspecteur stelt, kan het enkele feit dat de dga’s feitelijk de bovengenoemde taken voor de bv hebben verricht en dat zij daarvoor de ervaring en expertise hebben, niet tot de conclusie leiden dat zij zich persoonlijk hebben verplicht arbeid te verrichten voor de bv.
Dit ziet het hof bevestigd in hetgeen in de verschillende overeenkomsten uiteindelijk is bepaald over vervanging van de dga. Dat vervanging uiteindelijk beperkt heeft plaatsgevonden in de vorm van onderlinge vervanging en op een deelterrein, maakt dit niet anders.
Ook in de verdere uitvoering van de verschillende (management)overeenkomsten ontbreekt enige aanwijzing dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de bv en de dga’s.
Uit het voorgaande volgt dat de inspecteur, gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang bezien, niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen de bv enerzijds en ieder van de vier dga’s anderzijds.
Dga’s geen werknemers
Het hof oordeelt dat de dga’s geen werknemer van de bv zijn als bedoeld in artikel 3 van de ZW, artikel 3 van de WW en artikel 8 van de WIA. Dit betekent dat de dga’s niet verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen. Het hoger beroep van de inspecteur is ongegrond.
Uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden, 17 augustus 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:7822
Commentaar op uitspraak
De aandelen van de werkmaatschappij worden gehouden door vier persoonlijke holdings. Twee houden 27,5 procent en twee houden 22,5 procent van de aandelen. Vanaf 21 juni 2018 is verhouding tweemaal 35 procent en eenmaal 30 procent.
Volgens het hof liggen de rechtsverhoudingen tussen de partijen vast in de managementovereenkomsten tussen de werkmaatschappij en de holdings en in de arbeidsovereenkomsten van de holdings met de dga’s. Uit niets wordt aannemelijk dat de dga’s met de werkmaatschappij een arbeidsovereenkomst hebben gesloten.
In de managementovereenkomsten staan ook geen bepalingen die thuishoren in een arbeidsovereenkomst. De dga’s zijn zelfs helemaal geen partij bij de managementovereenkomsten met de holdings.
Volgens de managementovereenkomsten konden de holdings de manager die ze ter beschikking stelden aan de werkmaatschappij vervangen. Er blijkt dus niet uit dat de dga’s zich hebben verplicht om de arbeid persoonlijk te verrichten.
Kortom, de inspecteur had geen enkele aanleiding om de holdingstructuur te negeren. Tussen partijen is een managementovereenkomst gesloten en de inspecteur kan deze niet (her)kwalificeren als een arbeidsovereenkomst. Dat zou volgens de Hoge Raad slechts mogelijk zijn als de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet.
Hof Amsterdam heeft in een vergelijkbare zaak al eens geoordeeld dat uit de feiten niet kan worden afgeleid dat aan de holdingstructuur niet aanvaardbare fiscale gevolgen verbonden zijn geweest. Dit geldt temeer nu de structuur niet alleen ertoe leidt dat er geen premies werknemersverzekeringen zijn verschuldigd, maar ook dat de dga’s geen recht hebben op uitkeringen op grond van de werknemersverzekeringen. Het is volgens het hof niet aannemelijk dat de dga’s recht hebben op een WW-uitkering als de managementovereenkomst wordt opgezegd.
Ook in deze uitspraak wordt bevestigd dat het mogelijk is om verzekeringsplicht te voorkomen door een goed opzette holdingstructuur en managementovereenkomst.
Wil je hier meer over weten volg dan de cursus Kansen en risico’s bij advies aan DGA over verzekeringsplicht op 11 november 2021.
Door Hans Tabak, adviseur en trainer loonheffingen bij Fiscount Juristen
