De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de d-grond (disfunctioneren). Het gaat in dit geding om de vraag of er sprake is van een redelijke grond.
Volgens de werkgever is de werkneemster ongeschikt voor de functie van HR-adviseur. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek op deze grond niet toe. De werkgever had voor de werkneemster – gezien de ontwikkeling van het HRM-werk – bij- of nascholing voor haar moeten organiseren, maar dit is niet gebeurd. De rechter ontbindt de arbeidsovereenkomst wel op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. De werkgever heeft ernstig verwijtbaar gehandeld en de werkneemster heeft daarom recht op een billijke vergoeding.
Veranderde functie
De werkneemster, nu 62 jaar, is sinds 1 oktober 2007 in dienst van de werkgever. De functie, die aanvankelijk Medewerker Personeelsadministratie werd genoemd, is op 1 januari 2008 Personeelsadviseur gaan heten. Begin 2018 is de functienaam gewijzigd in HR-adviseur. Waar het in de functie eerst ging om de uitvoering van het personeelsbeleid, is het accent in de loop der tijd steeds meer op de projectmatige ontwikkeling van tactisch en strategisch HR-beleid komen te liggen. Hierdoor is de lat veel hoger komen te liggen.
Functioneringsgesprek
Uit het verslag van het functioneringsgesprek van 7 december 2016, opgesteld door haar toenmalige leidinggevende, blijkt dat de werkneemster werd gezien als een harde werker met grote betrokkenheid bij de organisatie, die zich het meeste thuis voelde in de behandeling van moeilijke casus (al kon zij soms ‘te kort door de bocht’ en teveel ‘in de emotie van het moment’ handelen en soms voor anderen ‘wel confronterend’ zijn, aldus haar leidinggevende), maar met minder affiniteit met de beleidsmatige kant van het werk. Dit laatste werd, gezien de verschuiving binnen het HR-werk, een ‘ontwikkelpunt’ genoemd, waarin de werkneemster al wel groei had laten zien. Uit het verslag blijkt niet dat er toen over bij- of nascholing is gesproken.
Nieuw hoofd HRM
Eind 2016 is de toenmalig leidinggevende als Hoofd HRM opgevolgd door een nieuw vrouwelijk hoofd HRM. Haar opdracht was om de kwaliteit van de HR-afdeling te verhogen en meer focus te leggen op (advisering van leidinggevenden over) veranderprocessen en personeelsbeleid.
In 2017 heeft de werkneemster gekampt met problemen in de privésfeer. Ze erkent dat dit toen zijn weerslag op haar werk heeft gehad.
In april 2017 heeft het hoofd HRM besloten om de werkneemster niet langer te handhaven als eerste adviseur van de directeur Juridische Dienstverlening. Deze was niet tevreden over de wijze waarop zij door de werkneemster werd geadviseerd over tactische en strategische vraagstukken. Een collega van de werkneemster heeft deze taak overgenomen.
In mei 2017 heeft de werkneemster een longontsteking doorgemaakt, waaraan zij vermoeidheidsklachten heeft overgehouden.
Oriëntatie op werk elders
In een gesprek op 10 november 2017 heeft het hoofd HRM aan de werkneemster te kennen gegeven dat zij haar ‘niet meer wil inzetten als personeelsadviseur, dat collega’s haar werk zullen overnemen en dat met de werkneemster zal worden gesproken ‘over oriëntatie op werk elders’.
In het gespreksverslag maakte het hoofd HRM er verder melding van dat er ook kritiek was gekomen op het deel van het werk waarvan was aangenomen dat de werkneemster er goed in was. De werkneemster heeft hiertegen geprotesteerd.
Ongeschikt voor functie
Op 20 november 2017 heeft zij zich ziek gemeld met spanningsklachten. In januari 2018 is zij gaan re-integreren. Per 1 augustus 2018 is zij volledig hersteld gemeld. In aanwezigheid van een vertrouwenspersoon hebben de werkneemster en het hoofd HRM met elkaar gesproken. Zij bleven van mening verschillen over het functioneren van de werkneemster. Het hoofd HRM bleef erbij dat zij ongeschikt was voor de functie van HR-adviseur en liet weten dat er geen verbetertraject zou komen.
Verslag over functioneren
Het hoofd HRM heeft haar visie op het functioneren van de werkneemster over 2017 neergelegd in een verslag. Dit verslag heeft zij in augustus 2018 aan de werkneemster gestuurd. Vanwege de gezondheidstoestand van de werkneemster was hierover, in vervolg op het gesprek van 10 november 2017, niet meer met haar gesproken.
Het hoofd HRM beoordeelde het functioneren van de werkneemster op de meeste onderdelen van haar functie en de meeste competenties als ‘Onvoldoende (ver ondermaats)’. Er werd ook op gewezen dat zij geen afgeronde P&O-opleiding heeft en geen recente opleidingen heeft gevolgd.
Op 24 augustus 2018 heeft het hoofd HRM het verslag van het gesprek van 10 november 2017 aan de werkneemster gemaild. Het hoofd HRM drong er op aan dat de werkneemster zich zou oriënteren op ander werk en contact zou opnemen met een van de eerdergenoemde bureaus voor een loopbaantraject.
Wederom ziek
Van 24 september 2018 tot en met 16 februari 2020 is de werkneemster wederom wegens ziekte (een burn-out) niet in staat geweest de overeengekomen werkzaamheden te verrichten.
Het hoofd HRM heeft haar visie op het functioneren van de werkneemster over de periode 2018-2019 neergelegd in een verslag, opnieuw zonder dat zij daarover tevoren met elkaar hadden gesproken. Het functioneren van de werkneemster werd in deze periode, waarin zij merendeels ziek was, op de meeste onderdelen en competenties als ‘Matig (onder verwachting)’ beoordeeld.
Twee opties
Op 19 december 2019 hebben het hoofd HRM en de werkneemster – alsnog – over de beide verslagen van het hoofd HRM , over 2017 en over 2018/2019, gesproken. Omdat de werkneemster niet voelde voor een loopbaantraject, waarop het hoofd HRM was blijven aandringen, is haar de keuze uit twee opties voorgehouden: 1. beëindiging van de arbeidsovereenkomst of 2. een verbetertraject.
Verbetertraject
De werkneemster heeft niet willen meewerken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.
Wat de optie van een verbetertraject betreft, stelde het hoofd HRM een traject van 3 tot 6 maanden voor:
Het verbetertraject is in of omstreeks februari 2020 van start gegaan, nadat de werkneemster naar het oordeel van de bedrijfsarts volledig was hersteld.
In het evaluatieverslag van 14 april 2020 (‘Jaargesprek 2020’) concludeerde het hoofd HRM dat de competenties van de werkneemster op verschillende onderdelen – ‘Probleemanalyse’, ‘Oordeelvorming’ en ‘Omgevingsbewustzijn’ – ‘onder de maat’ waren.
Begin mei 2020 is de werkneemster begonnen met het door het hoofd HRM voorgestelde ontwikkelassessment, maar heeft dit op 7 mei 2020 afgebroken, omdat zij zich niet veilig voelde bij de wijze waarop het assessment werd afgenomen. Volgens de werkneemster was het assessment bedoeld ‘om extra aanknopingspunten in kaart te brengen voor het verbetertraject’.
Eind juni 2020 vond de tweede tussenevaluatie plaats. In het tweede evaluatieverslag concludeerde het hoofd HRM dat ‘Probleemanalyse’ en ‘Omgevingsbewustzijn’ nog steeds ‘onder de maat’ waren, dat ‘Oordeelvorming’ ‘te wensen over laat’, wat ‘Organisatiesensitiviteit’ betreft was ‘afstemmen met de omgeving’ nog steeds onvoldoende, vanwege haar dyslexie zou de werkneemster nog ‘veel taal- en schrijffouten’ maken.
In het evaluatiegesprek van 26 juni 2020 werd geconcludeerd dat de werkneemster ‘nog niet over de juiste gereedschapskist beschikt t.a.v. de vraaganalyse, werktempo en verbinding met de opdrachtgever’. Ook werd geconstateerd dat er tussen de werkneemster en het hoofd HRM ‘spanning zit op de relatie’.
Eindevaluatie
De eindevaluatie vond in oktober 2020 plaats. In het verslag van de eindevaluatie heeft het hoofd HRM een lijst van 14 kritiekpunten opgenomen. Het merendeel ervan ziet op kritiek die dateert uit 2017. Het hoofd HRM concludeerde dat het functioneren van de werkneemster, ondanks intensieve begeleiding, ‘niet substantieel verbeterd’ was, dat zij ‘weinig blijk van reflectie op haar prestaties’ gaf en dat de kritiek op haar functioneren ook al door haar eerdere leidinggevenden was genoemd.
In het gesprek van eind oktober 2020 is aan de werkneemster meegedeeld dat zij ‘niet de gewenste energie, kracht en kwaliteit’ heeft laten zien en hem er niet van overtuigd heeft dat zij zich op korte termijn tot een volwaardige HR-adviseur kan ontwikkelen. Het hoofd HRM concludeerde: ‘In verleden ben je vooral operationeel bezig geweest. Het type leidinggevenden was wellicht anders. Nu worden er andere dingen gevraagd en ik zie dat je daar niet aan kan voldoen.’
De werkneemster heeft zich er bij e-mail van 6 november 2020 over beklaagd dat het bij elke HR-adviseur zo is dat hem/haar het ene onderdeel van de functie beter ligt dan het andere en dat zij gedurende het verbetertraject alleen is ingezet op onderdelen die voor haar nieuw zijn en waar zij dan ook meer moeite mee heeft. Zij verweet de werkgever dat van meet af aan duidelijk was dat zij niet zou mogen terugkeren in haar functie.
Sinds 24 november 2020 is de werkneemster wegens ziekte, lichamelijk en psychisch, niet tot het verrichten van de bedongen arbeid in staat. Op 10 december 2020 heeft de werkgever haar vrijgesteld van werk.
Ontbinden op d-grond
Bij haar inleidend verzoekschrift heeft de werkgever de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met de werkneemster te ontbinden op de zogenoemde d-grond, kort gezegd: ongeschiktheid voor de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken.
De werkgever heeft aan het verzoek op deze grond ten grondslag gelegd dat de werkneemster tijdig van de kritiek op haar functioneren in kennis is gesteld, maar ondanks een verbetertraject – waarin zij door haar leidinggevende (het hoofd HRM) en de directeur bedrijfsvoering intensief is begeleid en ondersteund – niet in staat is gebleken hierin verbetering te brengen. Het werk van de werkneemster mist een plan, structuur, scherpte en inhoudelijke kwaliteit, waardoor het altijd door een ander moet worden gecontroleerd, niet op tijd klaar is en van onvoldoende niveau.
Ter zitting heeft de werkgever aan het ontbindingsverzoek subsidiair ten grondslag gelegd dat de arbeidsverhouding van partijen zodanig is verstoord dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Ontwikkelingen in HR-werk
Het functioneren van de werkneemster moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de ontwikkelingen die het HR-werk in de afgelopen jaren (ook) bij de werkgever heeft doorgemaakt. Toen de werkneemster in 2007 in dienst trad, had zij geen afgeronde opleiding – noch ervaring – op het gebied van personeelswerk. Dat was toen blijkbaar ook niet nodig, omdat de functie (van – eerst – medewerker personeelsadministratie en – later – die van personeelsadviseur) toen vooral uitvoerend van aard was. Pas (veel) later is kennelijk als functie-eis gesteld dat een hbo-opleiding HRM/P&O is afgerond.
Functioneren positief gewaardeerd
Omdat (verslagen van) functioneringsgesprekken over de eerste acht jaren van het dienstverband ontbreken, moet bij de beoordeling van de staat van dienst van de werkneemster, voordat het hoofd HRM eind 2016 aantrad, worden uitgegaan van het verslag dat haar voorganger van het functioneringsgesprek van 7 december 2016 heeft gemaakt. Dit verslag ademt de sfeer van een periode van transitie, waarin de organisatie als geheel veranderde, die ook in het contact tussen de personeelsafdeling en het management niet steeds soepel is verlopen.
Uit het verslag blijkt dat de werkneemster doende was zich de veranderde functie eigen te maken, dat dit niet vanzelf ging omdat zij het meer beleidsmatige – strategisch en tactisch – adviseren niet gewend was (haar kracht lag meer in het ad hoc inspringen in lastige casus) en in haar werk soms te kort door de bocht was (ze schoot nog wel eens ‘uit de heup’), en dat zij direct en confronterend kon zijn, maar haar functioneren werd door haar toenmalige leidinggevende over het geheel genomen positief gewaardeerd.
De werkneemster wordt in het verslag beschreven als een harde werker en een prettige collega die haar vak verstaat, feedback serieus neemt, weet hoe de hazen binnen de organisatie lopen en in de nieuwe rol van HR-adviseur aan het groeien was. De recente verklaring van een eerdere leidinggevende sluit hierbij aan: er was ook in 2014/2015 sprake van groei en de werkneemster bereikte ook wel wat anderen niet voor elkaar kregen.
Nadat het hoofd HRM was opgevolgd, ging het al snel niet goed tussen haar en de werkneemster. Achteraf is het niet doenlijk om te bepalen wat daarvan precies de oorzaak is geweest.
Bij- of nascholing verlangen
Niet gebleken is dat het hoofd HRM zich in dat kader heeft afgevraagd of de werkneemster qua vooropleiding wel voldoende uitgerust was om een verdere professionaliseringsslag te maken. Omdat toen al geruime tijd als functie-eisen een afgeronde hbo-opleiding HRM/P&O, ruime ervaring in het werkveld en kennis van recente HRM-ontwikkelingen werden gesteld, had het op de weg van de werkgever gelegen om, waar dit eerder kennelijk nog weinig aandacht had gehad (terwijl dit gezien de evolutie van het HRM-werk wel voor de hand lag), bij- of nascholing te verlangen en actief te organiseren.
Zeker een werknemer die ouder is en al jaren in dienst moet door een werkgever – als goed werkgever – die wil professionaliseren, worden meegenomen in de voorgestane transitie. Dat is niet gebeurd.
Verschillen niet overbrugd
Verder zullen karakterologische verschillen tussen de werkneemster en het hoofd HRM invloed op de onderlinge verhouding(en) hebben gehad. Niet gesteld of gebleken is dat het hoofd HRM zich ervoor heeft beijverd die verschillen te overbruggen of toch een werkbare relatie op te bouwen. Overigens staat vast dat de werkneemster in 2017, door privé- en gezondheidsproblemen, op het werk niet in goede doen was. Nergens heeft de werkgever er echter blijk van gegeven zich te hebben afgevraagd of onderzocht hoe de onvolkomenheden in het werk van de werkneemster, met haar toenmalige privé- en gezondheidsproblemen samenhingen. Een gesprek daarover is uitgebleven.
Het gesprek tussen het hoofd HRM en de werkneemster van 10 november 2017, het eerste waarvan de inhoud is verslagen, kan worden gezien als het beginpunt van (veel van) wat zich erna, tot eind 2020, tussen hen heeft voorgedaan.
Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, is niet gebleken dat het hoofd HRM in de loop der jaren op enigerlei wijze afstand heeft genomen van de door haar in het gesprek van 10 november 2017 gekozen insteek, die inhield dat voor de werkneemster als HR-adviseur binnen het bedrijf geen plaats meer was.
Mission impossible
Het hoofd HRM heeft er in haar opstelling en uitlatingen jegens de werkneemster geen blijk van gegeven dat haar alsnog een eerlijke kans zou worden gegeven om te laten zien dat zij als HR-adviseur voldeed. Integendeel: het hoofd HRM is er – zonder redelijke grond – van uit blijven gaan dat de onvolkomenheden in het functioneren van de werkneemster in 2017 erop wezen dat zij voor haar functie ongeschikt is. Zij heeft er de werkneemster steeds opnieuw van doordrongen dat zij het vertrouwen van de leiding van de werkgever niet zou kunnen herwinnen (dat was een ‘mission impossible’) en dat er een onoverbrugbare kloof (een ‘delta’) gaapte tussen wat de werkneemster volgens haar in huis had en waaraan zij had te voldoen.
Ontwikkelassessment
Toen het eind 2019 weer beter ging met de werkneemster heeft het hoofd HRM haar voor de keuze gesteld om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te eindigen of een verbetertraject te volgen.
De werkneemster was vanaf eind 2017 vooral ziek geweest en had de ontwikkelingen op HRM-gebied binnen en buiten het bedrijf daardoor jarenlang merendeels gemist. Het had daarom voor de hand gelegen dat de werkgever toen van de werkneemster eerst een (bij- of na-)scholing op het HRM-gebied had verlangd, zodat zij eerst de gedurende haar arbeidsongeschiktheid opgelopen (kennis-)achterstand kon inlopen. Ook had op dat moment, dus alvorens een eventueel, noodzakelijkerwijs beladen, verbetertraject te initiëren, een ontwikkelassessment kunnen worden ingezet om in kaart te brengen op welke onderdelen van haar werk de werkneemster zich verder kon ontwikkelen.
Het verbetertraject is aldus bepaald onder een ongunstig gesternte van start gegaan
Bij de aanvang van het verbetertraject ontbrak het vervolgens aan duidelijke en concrete doelen, waarop de werkneemster zou worden beoordeeld.
In de kern luidde de boodschap bij de aanvang van het verbetertraject alleen dat de werkneemster moest laten zien dat zij als volwaardig HR-adviseur functioneerde en dat de leiding weer vertrouwen in haar kon hebben. Pas uit de achtereenvolgende evaluatieverslagen heeft de werkneemster kunnen afleiden wat er volgens de werkgever aan haar werk niet deugde en waarop zij zich blijkbaar moest verbeteren.
Geen concrete handvatten
Welke concrete handvatten het hoofd HRM en/of de directeur bedrijfsvoering de werkneemster hebben gegeven om zich verbeteren, blijkt uit die verslagen niet, anders dan dat de werkneemster uit ‘wijzigingen bijhouden’ moest lezen hoe het anders had gekund of gemoeten. Er was blijkbaar veel kritiek, maar weinig hulp, en juist daarvoor is een verbetertraject (het woord zegt het al) bedoeld.
Geen kans gekregen
Het is niet zo dat een werkgever zich daarbij geen enkele misstap kan veroorloven. Van de partijen bij een duurovereenkomst, zoals een arbeidsovereenkomst, mag echter in redelijkheid worden verwacht dat zij niet op elke slak zout leggen en zich zo nodig weten te hernemen. In dit geval gaat het echter om een jarenlange bejegening waarin bij het hoofd HRM steeds de beëindiging van het dienstverband voorop heeft gestaan en de werkneemster niet de kans heeft gekregen om, terwijl zij onder voorgaande leidinggevenden groei had getoond, zich (nader) te voegen naar de verhoogde eisen die aan haar functie werden gesteld. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de d-grond is dan ook niet toewijsbaar.
Verstoorde arbeidsverhouding
Subsidiair heeft de werkneemster zich erop beroepen dat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de werkneemster te laten voortduren.
Heimelijke geluidsopnames
Daarbij heeft voor haar voorop gestaan dat pas in de loop van dit geding is gebleken dat de werkneemster gesprekken met leidinggevenden heeft opgenomen zonder dit vooraf te melden. De kantonrechter begrijpt dit: ook in een arbeidsrelatie moeten gespreksdeelnemers vrijuit kunnen spreken, zonder er rekening mee te hoeven houden dat er heimelijk geluidsopnames worden gemaakt. Dat geldt ook voor wie er, zoals de werkneemster stelt, om gezondheidsredenen moeite mee heeft naderhand voor zichzelf het verloop van een gesprek te reconstrueren. Zij had dit gewoon vooraf aan de orde moeten stellen.
Ernstig en duurzaam verstoord
Tegelijkertijd moet het gewicht van dit verwijt aan het adres van de werkneemster gerelativeerd worden, nu de arbeidsverhouding tussen de werkneemster en het hoofd HRM al verstoord is geraakt lang voordat de werkgever bleek van de geluidsopnames. Die verstoring is inmiddels ernstig en duurzaam. Nu ook de collega’s van de werkneemster zich, naar moet worden aangenomen op uitnodiging van het hoofd HRM , tegen haar hebben gekeerd, moet een terugkeer van de werkneemster naar het werk en herstel van een vruchtbare samenwerkingsrelatie tussen partijen geacht worden niet meer tot de mogelijkheden te behoren. Aan de arbeidsovereenkomst zal daarom, waar herplaatsing niet in de rede ligt, een einde moeten komen.
De verstoring van de arbeidsverhouding houdt geen verband met de arbeidsongeschiktheid van de werkneemster die in november 2020 een aanvang heeft genomen. Die verstoring dateert van lang daarvoor en zal – ook als de werkneemster weer beter is – de arbeidsrelatie blijven fnuiken, zodat de huidige arbeidsongeschiktheid daarvan in die zin losstaat dat voor de wettelijke ontslagbescherming tijdens de eerste twee ziektejaren, met het oog op de tijd die normaliter genomen dient te worden voor re-integratie en verbetering van de gezondheidssituatie, geen reden bestaat.
Ernstig verwijtbaar handelen?
De vraag die vervolgens moet worden beantwoord, en die de financiële afwikkeling van de arbeidsovereenkomst mede bepaalt, is of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een der partijen.
Het geschil spitst is toe op de vraag of de ontbinding een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werkgever. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord.
De feiten en omstandigheden die hierbij naar het oordeel van de kantonrechter van betekenis zijn, zijn hierboven al de revue gepasseerd. De kern daarvan is dat de werkgever jarenlang ernstig tekort is geschoten om zich als goed werkgeefster op te stellen jegens de werkneemster, die – inmiddels op leeftijd – is geconfronteerd met een aanmerkelijke verzwaring van haar functie en een professionaliseringsambitie van haar werkgever, zonder dat de werkgever de daarvoor benodigde (bij- of na-)scholing heeft georganiseerd, terwijl het Hoofd HRM er – nadat het met de werkneemster in 2017 privé en qua gezondheid minder goed ging – blijk van is blijven geven dat er voor de werkneemster binnen het bedrijf geen plaats meer was, en haar geen eerlijke kans is geboden om zich in te stellen op de aan haar functie gestelde verhoogde eisen.
Billijke vergoeding
Aan de werkneemster komt bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst daarom, behalve de wettelijke transitievergoeding, ook een billijke vergoeding toe.
De werkgever moet de werkgeefster een transitievergoeding van € 23.214,40 bruto betalen en een billijke vergoeding € 37.500 bruto.
Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland, 25 maart 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2857
Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland, 25 juni 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2858
