Ook al heeft de werknemer geen actieve herinnering aan de ondertekende arbeidsovereenkomst waarin staat dat het loon inclusief 8 procent vakantiebijslag is, toch heeft hij niet ontkend dat hij de handtekening heeft gezet. Ook was de afspraak over het loon inclusief vakantiebijslag hem voldoende duidelijk, aldus de kantonrechter.
De werknemer heeft wel recht op een billijke vergoeding. Hij is onterecht op staande voet ontslagen omdat hij volgens de werkgever bewust had gelogen dat geen sprake is van een ondertekende arbeidsovereenkomst. Dit is geen dringende reden. Dat oordeelt de rechter.
Wat is de situatie?
De werknemer is op 1 november 2018 in dienst gekomen van de werkgever met een arbeidsovereenkomst voor 3 maanden. Hij werkt als Executive Sales Director voor een brutomaandloon van € 6.500 op basis van een gemiddelde werkweek van 24 uur. De arbeidsovereenkomst van de werknemer is begin februari 2019 met 3 maanden verlengd en nadien overgegaan in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Op 24 augustus 2020 is er een bespreking tussen de werknemer en de directeur geweest waarin is gesproken over de door de werkgever gewenste beëindiging van het dienstverband vanwege tegenvallende resultaten. Direct na dit gesprek heeft de werkgever de werknemer vrijgesteld van werkzaamheden.
Mediationtraject
In september 2020 hebben de wederzijdse gemachtigden overleg over het bereiken van een minnelijke regeling. Na het vastlopen van dit overleg gaan partijen eind september 2020 een mediationtraject in. Gedurende het mediationtraject heeft de werkgever op 8 oktober 2020 voor de werknemer een ontslagaanvraag bij het UWV wegens bedrijfseconomische redenen ingediend. Zij heeft de werknemer hier pas op 20 oktober 2020 (een dag voor aanvang van de derde ronde van het mediationtraject) van op de hoogte gesteld. Het mediationtraject leidt niet tot een minnelijke regeling tussen partijen en wordt eind oktober 2020 door de mediator beëindigd.
‘Betaal mijn vakantiebijslag’
De werknemer heeft op 18 december 2020 de werkgever gesommeerd om aan hem de vakantiebijslag over de periode november 2018 tot en met mei 2019 en over de periode juni 2019 tot en met mei 2020 te voldoen. De werkgever heeft diezelfde dag per e-mail hierop gereageerd dat aan de werknemer geen vakantiebijslag is betaald omdat een loon inclusief vakantiebijslag is overeengekomen.
Vakantiebijslag inbegrepen
In dit verband wijst de werkgever op een bijgevoegde niet-ondertekende arbeidsovereenkomst waarin in het artikel over het salaris staat opgenomen dat “(de) vakantietoeslag is inbegrepen”. In reactie hierop heeft de werknemer bericht dat hij niet bekend is met een ondertekende arbeidsovereenkomst en dat de werkgever in eerdere correspondentie richting hem en het UWV heeft vermeld dat een brutomaandsalaris van € 6.500 exclusief 8 procent vakantiebijslag was afgesproken.
Ondertekende arbeidsovereenkomst
De werkgever heeft op 21 december 2020 per e-mail een afschrift van een door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst aan de werknemer gezonden met daarin dezelfde bepaling over het salaris en een aantal handgeschreven opmerkingen bij het artikel over de duur van de arbeidsovereenkomst en het artikel over pensioen.
‘Werknemer heeft gelogen’
In die e-mail kondigt de werkgever aan dat zij een ontslag op staande voet overweegt omdat de werknemer heeft gelogen dat er geen ondertekende arbeidsovereenkomst bestond en dat hij de werkgever hierdoor onder valse voorwendselen onder druk heeft gezet om betaling van geldbedragen af te dwingen waar hij geen recht op had. De werknemer wordt in dit kader uitgenodigd voor een gesprek.
Geen herinnering aan ondertekening
In het gesprek op 28 december 2020 over de ondertekende arbeidsovereenkomst heeft de werknemer herhaald dat hij zich niet kan herinneren dat hij een arbeidsovereenkomst heeft ondertekend en dat niet is afgesproken dat in het brutomaandsalaris de vakantiebijslag is inbegrepen.
Ontslag op staande voet
De werkgever heeft de werknemer hierop direct na het gesprek op staande voet ontslagen en hem een brief meegegeven waarin het ontslag wordt bevestigd. In die brief staat als reden voor het ontslag genoemd dat de werknemer bewust heeft gelogen dat geen sprake is van een ondertekende arbeidsovereenkomst en dat hij ook na confrontatie met de ondertekende arbeidsovereenkomst aan deze leugen is blijven vasthouden om op die manier ten onrechte betaling van vakantiebijslag door de werkgever af te dwingen.
Bij beslissing van 19 januari 2021 heeft het UWV de ontslagaanvraag van de werkgever afgewezen.
Verzoek werknemer aan rechter
De werknemer legt zich neer bij het ontslag op staande voet, maar verzoekt de kantonrechter om voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet onrechtmatig respectievelijk ongerechtvaardigd was en daarom vernietigbaar is. Ook verzoekt hij om toekenning van een vergoeding van € 7.020 bruto (loon over januari 2021 à € 6.500, te vermeerderen met 8 procent vakantiebijslag à € 520) vanwege de onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst.
Verder vraagt hij om toekenning van een billijke vergoeding van 8 maandsalarissen, te vermeerderen met 8 procent vakantiebijslag, in totaal € 56.160 bruto, omdat de werkgever er in de gegeven omstandigheden niet in geslaagd zou zijn om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter voor elkaar te krijgen.
De werknemer maakt verder aanspraak op een transitievergoeding van € 5.265 bruto. Daarnaast verzoekt hij de kantonrechter om toekenning van een vergoeding van € 13.469,68 wegens onbetaald gelaten vakantiebijslag over de periode 1 november 2018 tot en met 28 december 2020, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente.
Verzoek werkgever aan rechter
De werkgever vindt dat zij niets aan de werknemer hoeft te betalen en verzoekt de kantonrechter op haar beurt om toekenning van de gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van € 6.500 bruto, nog te vermeerderen met het loon over 3 dagen, omdat de werknemer aan haar een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op 28 december 2020 met onmiddellijke ingang te beëindigen.
Dringende reden?
De werkgever is de partij die moet bewijzen dat er een dringende reden bestaat voor het ontslag op staande voet.
In dit geval heeft de werkgever gesteld dat de werknemer bewust heeft gelogen over het niet bestaan van een ondertekende arbeidsovereenkomst om op die manier betaling van geldbedragen af te dwingen. De werkgever moet dit dus bewijzen. Dat is niet gelukt.
Leugen over ondertekening weinig zin
De door de werknemer ondertekende arbeidsovereenkomst die door de werkgever is overgelegd is onvoldoende om de kantonrechter ervan te overtuigen dat de werknemer wist dat er een ondertekende arbeidsovereenkomst bestond en dat hij daar bewust over heeft gelogen. De kantonrechter acht dit ook niet aannemelijk.
Als de werknemer zich er immers wel bewust van zou zijn geweest dat hij de arbeidsovereenkomst ondertekend had, had liegen hierover niet voor de hand gelegen omdat van arbeidsovereenkomsten vrijwel altijd meerdere exemplaren worden ondertekend. Een leugen over ondertekening heeft dan ook weinig zin omdat de werkgever deze leugen na raadpleging van zijn eigen administratie snel zal blootleggen.
Het gaat de kantonrechter te ver om aan te nemen dat de werknemer er van aanvang af op speculeerde dat de werkgever haar eigen exemplaar van de ondertekende arbeidsovereenkomst kwijt zou zijn.
Niet herinneren niet verwijtbaar
De kantonrechter acht het voldoende aannemelijk dat de werknemer niet meer wist dat hij een arbeidsovereenkomst had ondertekend en dat hem niet bijstond dat daarin een afspraak is gemaakt over een loon inclusief vakantiebijslag. Het niet hebben van een herinnering hieraan is in de gegeven omstandigheden niet heel verwonderlijk omdat uit de overgelegde stukken voldoende is gebleken dat het de werkgever zelf ook niet helder voor de geest stond dat een arbeidsovereenkomst was ondertekend en wat de inhoud daarvan was. Zij heeft in de communicatie tussen partijen onderling over een minnelijke regeling en in de communicatie met het UWV steeds gesproken over een maandloon van € 6.500 exclusief 8 procent vakantiebijslag.
Niet herinneren, is onvoldoende voor ontslag op staande voet
De kantonrechter acht het om die reden niet verwijtbaar dat ook de werknemer zich de gemaakte afspraken niet herinnerde en de werkgever heeft aangesproken op nabetaling van achterstallige vakantiebijslag. Het niet hebben van een herinnering is onvoldoende om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen.
Minder ingrijpend middel
De werkgever had volgens de kantonrechter in de gegeven omstandigheden moeten volstaan met een minder ingrijpend middel door de werknemer eenvoudigweg te berichten dat zij niet over zou gaan tot uitbetaling van achterstallige vakantiebijslag. De werkgever heeft de kantonrechter er niet van overtuigd dat in de gegeven omstandigheden waarbij de werknemer al was vrijgesteld van werkzaamheden de uitkomst van een eventueel door haar te starten ontbindingsprocedure niet kon worden afgewacht.
Geen dringende reden
De conclusie moet zijn dat geen sprake is van een dringende reden. De werkgever was dus niet bevoegd om de arbeidsovereenkomst met de werknemer onverwijld op te zeggen.
Loon inclusief vakantiebijslag?
Is het overeengekomen loon inclusief of exclusief 8 procent vakantiebijslag?
Dat het ontslag op staande voet van de werknemer niet terecht is geweest heeft tot gevolg dat de werkgever aan de werknemer een vergoeding vanwege de onregelmatige opzegging, een transitievergoeding en een billijke vergoeding moet betalen.
Rechter: all-inloon
Voor de hoogte van deze vergoedingen en het verzoek van de werknemer om achterstallige vakantiebijslag te betalen, moet de kantonrechter beoordelen of bij het salaris van de werknemer van € 6.500 bruto nog 8 procent vakantiebijslag moet worden geteld. De kantonrechter is van oordeel dat partijen een all-inloon zijn overeengekomen en dat het overeengekomen salaris van de werknemer van € 6.500 dus inclusief vakantiebijslag is.
Handtekening niet vervalst
Op de zitting heeft de werknemer op vragen van de kantonrechter geantwoord dat hij niet stelt dat zijn handtekening onder de arbeidsovereenkomst vervalst of niet echt is en dat deze handtekening heel goed zijn handtekening zou kunnen zijn, maar dat hij zich nog steeds niet kan herinneren die gezet te hebben. De werknemer heeft verder verklaard dat de bij het artikel over de duur van de arbeidsovereenkomst en het artikel over pensioen geschreven opmerkingen van zijn hand zijn.
Ondertekening niet ontkend
De kantonrechter stelt vast dat de werknemer hiermee niet ontkent dat hij de arbeidsovereenkomst heeft ondertekend. Dit heeft tot gevolg dat de kantonrechter ervan uit moet gaan dat er tussen partijen een schriftelijke arbeidsovereenkomst bestaat. De kantonrechter acht de werknemer ook gebonden aan de inhoud van de bepaling uit deze overeenkomst over de vakantiebijslag.
Niet oneens met bepalingen
De werknemer heeft namelijk niet gesteld dat hij het bij de ondertekening van de overeenkomst met meer bepalingen dan de bepalingen waarbij opmerkingen zijn geschreven oneens was. De werknemer stelt wel dat hij de zinsnede in het artikel over het salaris dat het loon inclusief vakantiebijslag was niet heeft opgemerkt. De kantonrechter acht dit niet geloofwaardig omdat deze zinsnede (ook in de eerdere concepten) pal onder het loonbedrag stond waar de werknemer naar aangenomen moet worden toch wel gekeken heeft.
Inhoud aandachtig bestudeerd
Dat de werknemer de inhoud van de overeenkomst aandachtig bestudeerd heeft volgt ook uit zijn handgeschreven opmerkingen bij andere artikelen uit de overeenkomst. Het is dan ook onaannemelijk dat de werknemer de zinsnede over de vakantiebijslag niet heeft gelezen en zelfs al zou de werknemer deze zinsnede inderdaad niet gelezen hebben dan komt dat in de gegeven omstandigheden voor zijn rekening en risico.
Afspraak: loon inclusief vakantiebijslag
Met het voorgaande staat vast dat partijen hebben afgesproken dat het overeengekomen loon inclusief 8 procent vakantiebijslag was. De vervolgvraag is of deze afspraak ook rechtsgeldig is. Daarvoor is volgens vaste rechtspraak van belang of de afspraak voor de werknemer voldoende duidelijk was.
Niet onduidelijk
De kantonrechter is van oordeel dat aan dit vereiste is voldaan. De werknemer heeft namelijk gesteld dat hij de zinsnede over de vakantiebijslag niet heeft opgemerkt, maar niet dat hij niet wist wat die bepaling betekende. De werknemer heeft daarmee niet aannemelijk gemaakt dat sprake was van onduidelijkheid.
Vakantiebijslag niet apart op loonstrook, toch duidelijk dat het all-inloon is
Gelet op die achtergrond moet hem duidelijk zijn geweest dat een salaris van € 6.500 bruto per maand inclusief vakantiebijslag neerkomt op een bedrag van € 6.018,52 aan brutoloon en een bedrag van
€ 481,48 aan bruto vakantiebijslag. Dat op de loonstroken van de werknemer ten onrechte (namelijk in strijd met art 7:626 BW) de vakantiebijslag niet apart wordt vermeld, maakt het oordeel van de kantonrechter niet anders.
Geen gefixeerde schadevergoeding
Het verzoek van de werkgever om aan haar de gefixeerde schadevergoeding toe te kennen, wordt afgewezen omdat vaststaat dat de werknemer aan de werkgever geen dringende reden heeft gegeven voor het eindigen van zijn arbeidsovereenkomst.
Transitievergoeding
De hoogte van de transitievergoeding moet bij een onregelmatige opzegging worden bepaald aan de hand van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd als de werkgever deze regelmatig zou hebben opgezegd. De kantonrechter berekent de transitievergoeding (bij 31 januari 2021 als einddatum) op een bedrag van € 4.878,46 bruto.
Billijke vergoeding
Er zijn diverse omstandigheden die een dempende werking hebben op de hoogte van de billijke vergoeding. De werknemer heeft er bijvoorbeeld voor gekozen om de werkgever direct in stevige bewoordingen te sommeren de achterstallige vakantiebijslag te betalen, te vermeerderen met 50 procent wettelijke verhoging en onder de aankondiging van het in rekening brengen van buitengerechtelijke kosten en het treffen van rechtsmaatregelen, in plaats van eerst opheldering te vragen.
Het geheel overziend vindt de kantonrechter een vergoeding van 3 maanden salaris, dus van
€ 19.500 bruto, passend.
Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland, 21 april 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:1569
