Dat de concept-vaststellingsovereenkomst pas in februari 2020 komt, maakt niet dat de transitievergoeding op grond van de wetgeving van 2020 wordt vastgesteld. De hoogte van de transitievergoeding zoals de gemachtigde van de werknemer heeft aangegeven in de brief van 16 december 2019 is leidend.
De werkgever was daarnaast gehouden in te stemmen met het redelijke voorstel van de werknemer.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van dezelfde feiten als waarvan de kantonrechter in de bestreden beschikking is uitgegaan Partijen hebben deze feitenvaststelling niet bestreden. Het hof zal deze feiten hierna weergeven (met een aanvulling in de weergave van de brief van 16 december 2019 van de gemachtigde van de werknemer ).
Wat is de situatie?
De werknemer werkte laatstelijk als dakdekker tegen een brutoloon van € 2.842,87 per vier weken (exclusief emolumenten).
Op 2 september 2017 is de werknemer wegens ziekte uitgevallen, waarna op 2 september 2019 een slapend dienstverband is ontstaan.
Brief werknemer
Op 16 december 2019 heeft de gemachtigde van de werknemer aan de werkgever per brief een voorstel gedaan tot beëindiging van het slapend dienstverband. Daarin staat – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
“(…) Zoals u weet is mijn cliënt sedert 16 augustus 1999 bij één van uw rechtsvoorgangers in dienst getreden. Op 2 september 2017 is hij vervolgens door ziekte uitgevallen. Eén en ander heeft tot gevolg dat mijn cliënt op 3 september 2019 in totaliteit 104 weken ziek is geweest. U had op dat moment aldus een ontslagvergunning aan het UWV kunnen verzoeken, teneinde het dienstverband met mijn cliënt te beëindigen.
U heeft zulks echter nagelaten en is er een zogenaamd ‘slapend dienstverband’ ontstaan. Uw belang hierbij is, dat u geen wettelijk verschuldigde transitievergoeding aan mijn cliënt diende te betalen.
(…)
Namens mijn cliënt stel ik voor om het slapend dienstverband op 31 december 2019 te beëindigen. Eén en ander zal worden vastgelegd in een standaard geredigeerde vaststellingsovereenkomst (vso). Hierin zal onder meer worden opgenomen dat u mijn cliënt een transitievergoeding verschuldigd bent van € 33.717,– bruto. De berekeningswijze van de transitievergoeding (*), vindt u in bijlage II bij onderhavige brief.
Voorts wordt aanspraak gemaakt op de 39 snipperdagen, welke mijn cliënt nog heeft staan. Deze dienen regulier te worden uitbetaald.
Tot slot maakt mijn cliënt nog aanspraak op vakantiegeld. Tot 2 september 2019 heeft mijn cliënt immers nog loon ontvangen, zodat tot deze datum vanaf juni 2019 vakantiegeld verschuldigd is, met de daarbij behorende wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW.
Alle bovenstaande uitbetalingen dienen daarnaast te worden voorzien van een deugdelijke bruto-netto-specificatie. (…)”
Mail werkgever
Op 19 december 2019 heeft een medewerker van het bedrijf namens de werkgever gereageerd op het voorstel van de gemachtigde van de werknemer . In deze e-mail staat onder meer het volgende opgenomen:
“Namens de directie van de werkgever reageer ik op uw aangetekend schrijven d.d. 16 december 2019. Directie gaat ermee akkoord dat u een VSO opstelt conform wetgeving en daarin de gegevens en de berekening van uw schrijven d.d. 16 december 2019 verwerkt. Wij moeten daarbij de exacte berekening nog controleren op correctheid. I.v.m. vakantie tot 6 januari 2020 zal directie in de tweede week van januari tot ondertekening van VSO over kunnen gaan. De eindafrekening aan de heer de werknemer zal plaatsvinden voor 01 februari 2020.”
Concept-vso
Op 13 februari 2020 heeft de gemachtigde van de werknemer een conceptversie van de vaststellingsovereenkomst (vso) aan de werkgever gestuurd. De werkgever heeft op 14 februari 2020 medegedeeld dat hij bereid is mee te werken aan de beëindiging van het slapend dienstverband, maar de transitievergoeding moet worden berekend conform de wetgeving van 2020.
Verzoek werknemer
De werknemer heeft verzocht:
- voor recht te verklaren dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over de beëindigingsdatum van het tussen partijen bestaande dienstverband op 31 december 2019, alsmede over de hoogte van de transitievergoeding van € 33.717;
- de werkgever te veroordelen om dit bedrag, de nog openstaande 39 snipperdagen en het vakantiegeld, alles te verhogen met de wettelijke verhoging van 50 procent, binnen veertien dagen na het wijzen van de beschikking aan de werknemer te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum verzuim, althans vanaf datum verzoekschrift.
De werkgever heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van de werknemer afgewezen.
In hoger beroep
De werknemer heeft in hoger beroep één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking. In hoger beroep verzoekt hij onder meer:
- voor recht te verklaren dat partijen op 19 december 2019 wilsoverstemming hebben bereikt over: de beëindiging van het dienstverband op 31 december 2019, de hoogte van de transitievergoeding ad € 33.717, de uitbetaling van 39 snipperdagen en de uitbetaling van het vakantiegeld van juni tot 2 september 2019, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum verzuim, zijnde 4 maart 2020;
- de werkgever te veroordelen binnen veertien dagen na wijzen arrest, onder overlegging van een deugdelijke bruto-netto-specificatie, voornoemde bedragen aan de werknemer uit te betalen.
Eiswijziging
De verzoeken van de werknemer houden een eiswijziging in ten opzichte van zijn verzoeken in eerste aanleg. De werkgever heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van de werknemer.
Beëindigingsovereenkomst?
De grief van de werknemer heeft betrekking op de vraag of tussen partijen een beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen ten gevolge waarvan de arbeidsovereenkomst van de werknemer per 31 december 2019 is beëindigd. De werknemer stelt zich op het standpunt dat dit het geval is. De werkgever betwist dit. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het standpunt van de werknemer verworpen.
Bij de beoordeling van de grief stelt het hof voorop dat het antwoord op de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen, afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm plaatsvinden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen.
Wat volgt uit Xella-beslissing?
Verder is relevant dat het in dit geval gaat om de beëindiging van een slapend dienstverband. In de zogenoemde Xella-beslissing (ECLI:NL:HR:2019:1734) heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
“Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.”
Aanbod tot beëindiging
Naar het oordeel van het hof houdt de brief van de gemachtigde van de werknemer van 16 december 2019 een aanbod tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen in en heeft de werkgever dit aanbod aanvaard met de e-mail van de medewerker (namens de werkgever ) van 19 december 2019. De werknemer mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de werkgever door deze reactie op zijn voorstel daarmee instemde.
Ook was de werkgever gezien de hiervoor geciteerde rechtsoverweging uit de Xella-beslissing gehouden om met het voorstel tot beëindiging van het slapend dienstverband van de werknemer in te stemmen.
De werkgever heeft betoogd dat de e-mail van 19 december 2019 slechts inhoudt dat de werkgever akkoord gaat met het voorstel van de werkgever om een vaststellingsovereenkomst op te stellen. Volgens het hof hoefde de werknemer redelijkerwijze niet van zo’n beperkte uitleg van de reactie van de werkgever uit te gaan.
Essentiële voorwaarden
De brief van de gemachtigde van de werknemer bevat de essentiële voorwaarden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waaronder de datum (31 december 2019) en de hoogte van de transitievergoeding.
In de reactie van de werkgever wordt geen voorbehoud gemaakt met betrekking tot de beëindigingsdatum. Daarin is alleen vermeld dat de directie in verband met vakantie pas in de tweede week van januari tot ondertekening van de vaststellingsovereenkomst zal kunnen overgaan.
Hoogte transitievergoeding
De werkgever heeft wel een voorbehoud gemaakt met betrekking tot de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. In de bijlage bij de brief van 16 december van de gemachtigde van de werknemer onder de kop Berekening transitievergoeding 2019 heeft de werknemer de hoogte van de transitievergoeding berekend op € 33.717 met als peildatum ‘uit dienst’ 3 september 2019. De werkgever heeft nooit aangegeven dat de werknemer de transitievergoeding aldus niet juist heeft berekend.
Al in december overeenstemming
De werkgever heeft ook aangevoerd dat na de reactie van de werkgever het stil is gebleven aan de kant van de werknemer. De werkgever ging er daarom vanuit dat het verzoek van de werknemer was ingetrokken, of daaraan in ieder geval geen opvolging werd gegeven, aldus de werkgever. Volgens het hof mocht de werkgever hiervan echter niet uitgaan.
De werkgever was er gezien de e-mail van 19 december 2019 (ook) mee akkoord dat de gemachtigde van de werknemer een concept-vaststellingsovereenkomst zou opstellen. Dat de gemachtigde van de werknemer deze op 13 februari 2020 aan de werkgever heeft gestuurd, doet er niet aan af dat partijen al in december 2019 overeenstemming hebben bereikt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Redelijk voorstel
Bij het voorgaande moet ook bedacht worden dat de werknemer een redelijk voorstel heeft gedaan om zijn slapende dienstverband te beëindigen en dat de werkgever gelet op de eisen van goed werkgeverschap zijn instemming niet (alsnog) daaraan kon onthouden. De omstandigheid dat indien de transitievergoeding ingevolge de wetgeving van 2020 zou worden berekend deze aanzienlijk lager zou zijn, maakt dit niet anders.
Definitieve overeenstemming
Tot slot heeft de werkgever gesteld dat uit het feit dat de gemachtigde een concept-vaststellingsovereenkomst stuurde hij mocht afleiden dat er nog geen definitieve overeenstemming was bereikt (want waarom wordt er anders een concept opgesteld?). Ook deze stelling kan de werkgever niet baten.
In de concept-vaststellingsovereenkomst heeft de gemachtigde van de werknemer de gegevens verwerkt uit zijn brief van 16 december 2019. Hiermee was de werkgever in haar e-mail van 19 december 2019 akkoord gegaan. Daarnaast moest de werknemer kennelijk nog zijn bedrijfseigendommen inleveren. Dat hiervoor als datum 29 februari 2020 is opgenomen in de vaststellingsovereenkomst, kan evenmin tot het oordeel leiden dat er geen sprake was van een definitieve overeenstemming over beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 31 december 2019.
Verzoek werknemer toegewezen
Het voorgaande brengt mee dat de grief slaagt. Dit betekent dat de verzochte verklaring voor recht en veroordeling wat betreft de beëindiging van het dienstverband op 31 december 2019 en de vergoeding ad € 33.717 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 4 maart 2020, toewijsbaar zijn.
De werknemer heeft ook verzocht een verklaring voor recht en een veroordeling uit te spreken ten aanzien van zijn aanspraak op uitbetaling van 39 snipperdagen en vakantiegeld van juni tot 2 september 2019, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 4 maart 2020.
De werkgever heeft hiertegen in hoger beroep alleen het verweer gevoerd dat het dienstverband niet is beëindigd. Uit het voorgaande blijkt dat dit verweer geen stand houdt. Voor het overige kunnen deze verzoeken als onvoldoende betwist worden toegewezen.
Het hof:
- verklaart voor recht dat partijen op 19 december 2019 wilsoverstemming hebben bereikt over de beëindiging van het dienstverband op 31 december 2019, de hoogte van de transitievergoeding ad € 33.717, de uitbetaling van 39 snipperdagen en de uitbetaling van het vakantiegeld van juni tot 2 september 2019;
- veroordeelt de werkgever binnen veertien dagen na het wijzen van deze beschikking, onder overlegging van een deugdelijke bruto-netto-specificatie, aan de werknemer uit te betalen de verschuldigde vergoeding ad € 33.717, de 39 snipperdagen en het vakantiegeld van juni tot 2 september 2019, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 maart 2020.
Uitspraak Hof ‘s-Hertogenbosch, 14 januari 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:48
