De periode van arbeidsongeschiktheid mag niet worden meegenomen bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. In verband met arbeidsongeschiktheid zijn het Besluit loonbegrip en Regeling looncomponenten en arbeidsduur van toepassing. Dat oordeelt rechtbank Noord-Holland.
Wat is de situatie?
Een werknemer is op 7 mei 2015 in dienst getreden bij Zenith Environmental. Tussen de werknemer en de werkgever was geen vaste arbeidsduur overeengekomen.
De werknemer is op 22 augustus 2019 arbeidsongeschikt geraakt.
De werknemer is op 1 september 2019 in dienst getreden bij Zenith Services als projectmedewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Tussen partijen is een arbeidsduur overeengekomen van 20 tot 40 uur per week. Het uurloon van de werknemer bedroeg € 14,25 bruto.
De werkgever heeft voor de werknemer op 21 april 2020 bij het UWV een ontslagaanvraag ingediend. Bij beslissing van 18 mei 2020 heeft het UWV de werkgever toestemming gegeven om de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen.
Bij brief van 25 mei 2020 heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd. Bij het einde van het dienstverband heeft de werkgever een transitievergoeding van € 371,07 bruto aan de werknemer betaald.
Opvolgend werkgeverschap?
De werknemer verzoekt de werkgever te veroordelen tot betaling van de (resterende) transitievergoeding van € 4.040,20 bruto.
Aan dit verzoek legt de werknemer ten grondslag dat sprake is van opvolgend werkgeverschap, gelet op zijn dienstverband met Zenith Environmental.
Nu sprake is van opvolgend werkgeverschap moet de transitievergoeding worden berekend op basis van zijn dienstverband vanaf 7 mei 2015. Daarnaast heeft de werknemer in de twaalf maanden voor het einde van zijn dienstverband gemiddeld 167 uur per maand gewerkt, althans uitbetaald gekregen.
Op basis van dat aantal uren, vermenigvuldigd met het overeengekomen uurloon, moet de transitievergoeding worden berekend.
De werkgever verweert zich en stelt dat het verzoek om hem te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding moet worden afgewezen.
De werkgever voert daartoe aan dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap omdat de werknemer niet dezelfde functie is blijven bekleden; hij heeft namelijk tijdens zijn arbeidsovereenkomst geen arbeid verricht in verband met ziekteverzuim.
Als al sprake is van opvolgend werkgeverschap dan moet de transitievergoeding berekend worden op basis van het gemiddeld aantal gewerkte uren in de twaalf maanden voorafgaand aan het einde van het dienstverband. Nu de werknemer vanaf september 2019 niet meer heeft gewerkt in verband met arbeidsongeschiktheid, komt dat neer op gemiddeld 18 uur per maand.
Hoogte transitievergoeding
Het gaat in deze zaak om de vraag of de werkgever moet worden veroordeeld tot betaling van de (resterende) transitievergoeding van € 4.040,20.
Niet in geschil is dat de werkgever bij het einde van het dienstverband aan de werknemer een transitievergoeding moest betalen. Partijen zijn het echter niet eens over de hoogte van die transitievergoeding.
Of de werkgever aan de werknemer de juiste transitievergoeding heeft betaald hangt af van de vraag of sprake was van opvolgend werkgeverschap en van de vraag op basis van welk salaris de transitievergoeding moet worden berekend.
De werknemer stelt dat sprake is van opvolgend werkgeverschap ten aanzien van zijn arbeidsovereenkomst met Zenith Services en de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst met Zenith Environmental.
Zenith Services heeft betwist dat sprake is van opvolgend werkgeverschap, omdat de werknemer niet dezelfde functie is blijven bekleden na zijn indiensttreding bij Zenith Services, gelet op het feit dat hij vanaf zijn indiensttreding arbeidsongeschikt is geweest.
Dezelfde functie
De kantonrechter stelt voorop dat in zowel de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en Zenith Environmental als de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en Zenith Services, de functie projectmedewerker voor de detachering bij asbestsaneringsprojecten is overeengekomen. Het was dus de bedoeling dat de werknemer dezelfde functie zou (blijven) uitoefenen.
Verder heeft de werknemer ter zitting over de overgang slechts verklaard dat hij de nieuwe arbeidsovereenkomst tegelijk met het plan van aanpak in verband met zijn arbeidsongeschiktheid heeft getekend.
Wel opvolgend werkgeverschap
Zenith Services heeft ter zitting verklaard dat Zenith Services is afgesplitst van Zenith Environmental en dat Zenith Services had besloten de werknemer ‘mee te nemen’ bij de overgang. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van opvolgend werkgeverschap, nu is gebleken dat het initiatief voor de overgang van Zenith Services kwam en partijen in de arbeidsovereenkomst dezelfde functie zijn overeengekomen als in de arbeidsovereenkomst met de rechtsvoorganger van Zenith Services.
Dat de werknemer in dienst van Zenith Services geen werkzaamheden heeft verricht doet daar, gelet op de overeengekomen functie, niet aan af. De transitievergoeding moet dan ook worden berekend op basis van het dienstverband van 7 mei 2015 tot en met 30 juni 2020.
Welke arbeidsduur?
Verder moet worden beoordeeld op basis van welk salaris, althans welke arbeidsduur, de transitievergoeding moet worden berekend.
Uit artikel 2 lid 1 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding volgt dat bij de berekening van de transitievergoeding, indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, uit moet worden gegaan van het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddeld aantal gewerkte uren per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst.
Gewerkte uren in juli en augustus
Zenith Services voert aan dat nu de werknemer vanaf 1 september 2019 wegens ziekte niet gewerkt heeft, het aantal gewerkte uren over de twaalf maanden voorafgaand aan het einde van het dienstverband bestaat uit de gewerkte uren in juli en augustus 2019 en dat dat totaal moet worden gedeeld door twaalf om tot het in het besluit genoemde gemiddelde te komen.
Niet gewerkt, wel betaald
De kantonrechter stelt vast dat de werknemer wegens arbeidsongeschiktheid na 22 augustus 2019 niet meer voor Zenith Services (of haar rechtsvoorganger) gewerkt heeft, maar dat Zenith Services de werknemer vanaf september 2019 tot het einde van het dienstverband wel steeds voor 168 tot 184 uur per maand betaald heeft.
Ziekteperiode buiten beschouwing
De kantonrechter overweegt dat in artikel 2 lid 5 van voornoemd besluit en artikel 2 lid 1 en 2 van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur moeten worden toegepast:
- Indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen worden bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur perioden, waarin de werknemer verlof genoot, wegens een staking geen arbeid verrichtte, of niet in staat was arbeid te verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, niet in aanmerking genomen.
- Indien op grond van het eerste lid in totaal een periode van 30 dagen of langer niet in aanmerking wordt genomen, wordt voor de berekening van de gemiddelde arbeidsduur voor iedere periode van 30 dagen een kalendermaand in aanmerking genomen waarin geen van de omstandigheden, bedoeld in het eerste lid, zich voordeed, en die direct voorafgaat aan de periode waarover de gemiddelde arbeidsduur wordt berekend
Hieruit volgt dat bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur de periode(n) waarin de werknemer arbeidsongeschikt is geweest, niet in aanmerking moeten worden genomen.
Indien voornoemde periode(n) langer heeft of hebben geduurd dan 30 dagen, wordt die periode in de berekening vervangen door een periode van dezelfde duur voorafgaand aan de twaalf maanden van de oorspronkelijke berekening.
Berekening transitievergoeding
Dus: voor de berekening van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van de gewerkte uren in een periode van twaalf maanden waarin de werknemer ook feitelijk gewerkt heeft. Daarbij moet dus – gelet op de arbeidsongeschiktheid van de werknemer vanaf 22 augustus 2019 – worden uitgegaan van het gemiddeld aantal gewerkte uren in de periode 22 augustus 2018 tot 22 augustus 2019.
Indien de werknemer in die periode arbeidsongeschikt is geweest, moet artikel 2 lid 1 en 2 van voornoemde regeling (nogmaals) worden toegepast.
De transitievergoeding moet vervolgens worden berekend op basis van het conform deze gegevens berekende gemiddeld aantal gewerkte uren, vermenigvuldigd met het overeengekomen bruto uurloon vermeerderd met vakantietoeslag.
Oordeel kantonrechter
Nu het procesdossier niet alle gegevens bevat over de voor de berekening van de transitievergoeding relevante uren, zal de kantonrechter Zenith Services veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding tot stand gekomen op grond van de gegeven berekeningswijze.
De kantonrechter veroordeelt Zenith Services tot het verstrekken van een bruto/netto specificatie en de daarbij door de werknemer verzochte dwangsom tot een maximum van € 10.000.
Ook wijst de kantonrechter de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding toe, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 1 augustus 2020.
Uitspraak Rechtbank Noord-Holland, 4 december 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:9726
