Als aan een oproepmedewerker geen aanbod wordt gedaan voor vaste uren, zoals een werkgever iedere twaalf maanden moet doen, dan heeft die medewerker recht op uitbetaling van de uren die aan hem hadden moeten zijn aangeboden. Ook als voor die uren dus niet is gewerkt.
Het urenaanbod moet worden gedaan aan iedere werknemer die oproepkracht is. Daarvan is sprake als de arbeidsomvang niet eenduidig is vastgelegd, bijvoorbeeld bij nulurencontracten en min/max-contracten.
In de casus is sprake van een oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 7:628a lid 9 BW en daarmee geldt ook de verplichting in lid 5 van dit artikel tot het doen van een aanbod voor een vaste urenomvang.
Wat is de situatie?
Een bedrijf leent personeel uit voor onder meer de horeca.
De vrouw en het bedrijf hebben op 6 maart 2017 een arbeidsovereenkomst ‘Oproepmedewerker’ gesloten voor de duur van één jaar. In de overeenkomst is bepaald dat de oproepmedewerker verplicht is gehoor te geven aan een oproep en de werkgever verplicht is de oproepmedewerker naar evenredigheid op te roepen.
De arbeidsovereenkomst is meermalen verlengd, de laatste keer met ingang van 6 maart 2020.
Gedurende het jaar 2019 heeft de vrouw gemiddeld 17,72 uur per week gewerkt voor de werkgever.
In januari 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de vrouw en de directeur. De vrouw kreeg tijdens dit gesprek een andere functie aangeboden. Zij heeft dit aanbod afgewezen.
Gedurende de maanden januari en februari 2020 heeft zij nog gewerkt voor het bedrijf. Als gevolg van de uitbraak van het coronavirus en de maatregelen die in verband daarmee zijn genomen is de vrouw pas vanaf mei 2020 weer opgeroepen.
In een e-mail van 6 augustus 2020 aan de werkgever heeft de oproepkracht gevraagd waarom de werkgever nog geen voorstel had gedaan voor de omvang van haar contract. De vrouw heeft vervolgens niets vernomen naar aanleiding van deze vraag.
In augustus 2020 vond een gesprek plaats tussen de directeur en de vrouw.
Op 28 augustus 2020 heeft zij een WhatsAppbericht gestuurd naar de directeur waarin zij haar verbazing uit omdat zij te horen had gekregen van een collega dat aan de vrouw in het gesprek zou zijn medegedeeld dat zij was ontslagen.
De directeur heeft de vrouw gebeld en gezegd dat zij niet meer zou worden opgeroepen vanwege disfunctioneren. In een e-mail van 10 september 2020 heeft zij hiertegen geprotesteerd en zich beschikbaar gesteld voor werk. Op deze e-mail ontving ze geen reactie.
Vervolgens is tussen beide partijen gecorrespondeerd en onder meer aanspraak gemaakt op betaling van het loon en loonstroken.
De oproepkracht vordert daarna bij de rechter onder meer achterstallig loon en de wettelijke rente hierover.
Wat zegt de werkgever?
De werkgever betwist de vordering. Het bedrijf stelt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Verder stelt het bedrijf dat geen sprake is van een oproepovereenkomst in de zin van artikel 7:628a BW, dat de werkgever op 16 januari 2020 (onverplicht) een aanbod heeft gedaan voor een vaste urenomvang, maar dat de vrouw dit aanbod heeft afgewezen. Zij had volgens de werkgever geen behoefte aan een vaste urenomvang, maar aan flexibiliteit.
Naar aanleiding van het verzoek van de werkneemster in haar e-mail van 6 augustus 2020 om een voorstel voor de omvang van haar contract, stelt de werkgever de vrouw te hebben uitgenodigd voor een gesprek dat op 11 augustus 2020 plaatsvond. Tijdens dit gesprek is volgens de werkgever gezamenlijk besloten dat zij niet meer zou worden uitgenodigd voor werk en dat zij zou worden uitgeschreven bij het uitzendbedrijf.
Aanbod vaste urenomvang
De vordering van de oproepkracht is gebaseerd op de stelling dat sprake is van een oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 7:628a lid 9 BW.
In het vijfde lid van artikel 7:628a BW is bepaald dat de werkgever, indien sprake is van een oproepovereenkomst die 12 maanden heeft geduurd binnen een maand schriftelijk of elektronisch een aanbod doet voor een vaste urenomvang.
Deze vaste urenomvang is ten minste gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid in die voorafgaande periode van 12 maanden.
Gedurende de periode waarin de werkgever deze verplichting niet is nagekomen (dus geen aanbod heeft gedaan voor een vaste urenomvang) heeft de werknemer op grond van artikel 7:628a achtste lid recht op loon overeenkomstig de gemiddelde omvang van de arbeid in de voorafgaande periode van 12 maanden.
Het doel van artikel 7:628a BW is versterking van de positie van de oproepkracht door meer zekerheid te bieden over zijn inkomen en beschikbaarheid.
Oproepovereenkomst
Van een oproepovereenkomst als bedoeld in dit artikel 7:628a BW is ingevolge artikel 7:628a lid 9, aanhef en onder a, BW sprake indien de omvang van de arbeid niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van ten hoogste een maand.
De tussen de werkgever en de werkneemster gesloten arbeidsovereenkomst voldoet aan de in artikel 7:628a lid 9 BW gestelde voorwaarden aan een oproepovereenkomst.
Arbeidsomvang en uren onduidelijk
De arbeid is immers niet vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van ten hoogste één maand. In de arbeidsovereenkomst staat namelijk dat de medewerker in dienst treedt voor gemiddeld drie uur per maand. Een gemiddeld aantal uren is iets anders dan ‘één aantal uren’.
Dit is in lijn met wat is vermeld is de Kamerstukken, waarin staat dat ook min/max-contracten als oproepovereenkomst worden beschouwd. Doorslaggevend is dat de werknemer geen duidelijkheid heeft over de arbeidsomvang en de uren waarop gewerkt moet worden (Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2018-2019, 35 074, nr. 3, p. 23). Dat is bij een gemiddeld aantal uren ook het geval.
De arbeidsovereenkomst is verder ook uitgevoerd als een oproepovereenkomst. Uit de loonstroken volgt immers dat de gewerkte uren maandelijks sterk verschillen. Op de arbeidsovereenkomst zelf staat bovendien ‘arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd oproepmedewerker’.
Verplichting tot doen aanbod
Er is dus sprake van een oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 7:628a lid 9 BW en daarmee geldt ook de verplichting in lid 5 van dit artikel tot het doen van een aanbod voor een vaste urenomvang.
Niet in geschil is dat de werkgever de oproepkracht een dergelijk aanbod niet schriftelijk of elektronisch heeft gedaan. In de Memorie van Toelichting is het volgende te lezen over lid 5:
‘Wanneer een werkgever geen aanbod doet dan wel een aanbod doet dat niet aan de vereisten, bedoeld in het vijfde of zesde lid, voldoet, heeft dat tot gevolg dat de werkgever gedurende de periode waarin hij de verplichting tot het doen van een (juist) aanbod voor een vast aantal uren niet nakomt, gehouden is het loon te betalen over het aantal uren waarvoor hij op grond van het vijfde lid verplicht was een aanbod te doen aan de werknemer.
Deze verplichting geldt ook als de werknemer niet werkt in die uren, omdat de werkgever hem niet heeft opgeroepen. De werknemer kan het misgelopen loon op deze manier vorderen van de werkgever. Op grond van het voorgestelde artikel 7:628a, achtste lid, BW heeft de werknemer recht op loon zolang de werkgever het aanbod uit hoofde van het vijfde of zesde lid niet heeft gedaan en is derhalve afdeling 2 van titel 7.10 BW van toepassing.’
(Kamerstukken Tweede Kamer, 2018-2019, 35 074 nr. 3, p. 132)
Schriftelijk of elektronisch aanbod
Het doel van het doen van schriftelijk of elektronisch aanbod is het versterken van de bewijspositie van de oproepkracht. Alleen een aanbod dat voldoet aan de eisen die gesteld zijn in lid 5, waaronder dus de eis van het doen van een schriftelijk of elektronisch aanbod, is rechtsgeldig. Een mondeling aanbod is dus niet rechtsgeldig. Ook heeft de werkgever onvoldoende onderbouwd dat tijdens het gesprek in januari 2020 (mondeling) een aanbod is gedaan tot een vaste urenomvang.
Toewijzing loonvordering
De loonvordering komt in aanmerking voor toewijzing.
De kantonrechter ziet allereerst onvoldoende aannemelijkheid van de stelling van de werkgever dat de werkneemster in augustus 2020 akkoord zou zijn gegaan met een uitschrijving (en dus feitelijk met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst).
Het ligt op de weg van de werkgever zulke belangrijke zaken – ook in zijn eigen belang – op schrift te zetten. Doet de werkgever dat niet, dan neemt hij een (bewijs)risico, nog daargelaten dat aan een ontslagname door een werknemer zorgvuldigheidseisen worden gesteld.
Beschikbaarheid voor arbeid is verder geen voorwaarde voor het ontstaan van de loonaanspraak. Dat de oproepkracht opdrachten om arbeid te verrichten heeft afgewezen, betekent dus niet dat er geen loonaanspraak ontstaat.
Daarnaast kan de oproepkracht bezwaarlijk worden tegengeworpen door de werkgever, die verzuimd heeft om aan de vrouw een aanbod te doen voor een vaste urenomvang, dat zij – noodgedwongen – ander werk heeft aanvaard.
De vordering kan worden toegewezen.
Het gevolg van het niet doen van een aanbod tot een vaste urenomvang door de werkgever is dat de werkneemster recht heeft op een vaste urenomvang – althans dat de kantonrechter aannemelijk acht dat een bodemrechter deze vordering zal toewijzen. Deze vaste urenomvang is ten minste gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid in de voorafgaande periode van 12 maanden.
De oproepkracht heeft het gemiddelde loon becijferd op € 912,07 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en verlofuren.
De vordering tot betaling van het loon vanaf februari 2020 zal, onder aftrek van het al betaalde loon, worden toegewezen.
De wettelijke verhoging over dit loon van 50 procent zal worden toegewezen en de wettelijke rente over het loon vanaf de dag vanaf de verzuimdata tot de dag van volledige betaling.
Uitspraak Rechtbank Limburg, 9 december 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:9724
