Wanneer is een een concurrentie- of relatiebeding redelijk en wanneer heeft het zin een beding op te nemen? Bij detachering is een concurrentiebeding zelfs taboe.
Concurrentie- of relatiebeding
Een concurrentiebeding wordt meestal afgesloten voor de duur van een jaar. Daarbij wordt ook een bepaald geografisch gebied aangeduid, waarbinnen de werknemer niet voor een vergelijkbare onderneming werkzaam mag zijn.
Een variant hierop is het relatiebeding, dat de werknemer verbiedt werkzaam te zijn voor cliënten/opdrachtgevers van de werkgever. Standaard bevat dit een boetebepaling, waardoor de werknemer bij overtreding een forse boete verschuldigd is aan zijn werkgever. Detacheerders kunnen hun werknemers echter niet verbieden om in dienst te treden bij een inlener.
Zwaarwegende belangen
Als de huidige minister van Justitie mr. F. Grapperhaus in 1995 op het onderwerp werknemersconcurrentie promoveert, concludeert hij al dat de vrije arbeidskeuze er in Nederland maar bekaaid af komt. Vergaande concurrentiebeperkingen in arbeidscontracten zien rechters in de (lagere) rechtspraak vaak door de vingers. Terwijl het beding de werknemer juist de nodige hoofdbrekens oplevert. Kan hij wel of niet in dienst treden bij een nieuwe werkgever (al dan niet gelokt door betere arbeidsvoorwaarden)?
Vanaf 1 juli 2015
De wetgever komt vanaf 1 juli 2015 werknemers enigszins tegemoet. Per die datum wordt het concurrentiebeding voor overeenkomsten van bepaalde tijd aan banden gelegd. Alleen als in de arbeidsovereenkomst is vastgelegd dat een werkgever een zwaarwegend bedrijfsbelang heeft, kan dit op ‘genade’ rekenen.
Uit de omschrijving moet blijken waar dit zwaarwegende beding dan uit bestaat. Daarmee is een werkgever er nog niet. Na rechterlijke toetsing kan altijd nog vast komen te staan dat het wel meevalt met die gestelde zwaarwegende belangen.
Oneigenlijk gebruik
Medio december vorig jaar schreef minister Koolmees aan de Kamer dat werkgevers nog steeds veel ‘oneigenlijk gebruik’ maken van het concurrentiebeding. Werkgevers houden werknemers in de houdgreep, door dit beding te pas en te onpas op te nemen. Hierdoor wordt het voor werknemers lastig gemaakt om over te stappen naar een andere werkgever.
Ook wil de minister uitzoeken of er voortaan een verplichte vergoeding kan worden opgelegd aan werkgevers die werknemers aan het beding willen houden. Is het verder mogelijk om de maximale duur vast te leggen en de geografische reikwijdte te gaan beperken? Op dit moment is het overigens de rechter die een compensatievergoeding aan de werknemer kan toekennen voor de periode waarin hij/zij wordt belemmerd om elders in dienst te gaan.
Verder onderzoeken
Uit onderzoek in 2019 blijkt dat 19 procent van de werknemers met een vaste arbeidsovereenkomst (die op dat moment een halfjaar in dienst zijn) een concurrentiebeding heeft. Dit komt feitelijk neer op een op de vijf werknemers. Van de werknemers met een tijdelijk contract was dat 16 procent.
Minister Koolmees heeft aangegeven verder te willen onderzoeken hoeveel contracten een concurrentiebeding bevatten. Op dit moment is Nederland een van de weinige Europese landen die geen verplichte vergoeding heeft ingevoerd voor concurrentiebedingen. Moet dit de standaard worden? Helaas is een jaar later nog niet veel meer bekend op dit punt. Overigens moet worden opgemerkt dat niet alle werknemers evenveel hinder ondervinden van het beding.
Belemmeringsverbod Waadi
Wat nu als we in deze context kijken naar de praktijk bij uitzendkrachten? Artikel 9a van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) lijkt zich dan vooral te richten op uitzendkrachten die niet door een concurrentiebeding belemmerd mogen worden om in dienst te treden bij de partij waar zij aan het werk zijn gesteld. Dit is het zogeheten belemmeringsverbod.
Kortgezegd betekent dit dat wie een arbeidskracht tewerkstelt aan een ander (om onder diens leiding en toezicht arbeid te verrichten) niet mag dwarsliggen om te voorkomen dat er – na afloop van de terbeschikkingstelling – een arbeidsovereenkomst met die ander tot stand komt. Kortom, hier is het concurrentiebeding verboden.
Ook voor werknemers met vast contract
Op het eerste gezicht lijkt dit verbod uitzendbureaus, detacheerders of payrollers te betreffen. Ook al omdat het belemmeringsverbod voortkomt uit de Europese Uitzendrichtlijn. In eerste instantie lijkt de bescherming vooral te zijn gericht op werknemers die geen vast contract hebben. Inmiddels is echter uit de rechtspraak gebleken dat ook werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zich kunnen beroepen op de bescherming van de Waadi. Op grond van deze wet is het ook niet vereist dat de detachering plaatsvindt in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever.
Leiding en toezicht
Veel werkgevers in de ICT-sector stellen hun werknemers vaak te werk bij andere partijen. Hierdoor komt ook het belemmeringsverbod in zicht. Terwijl zij er alle belang bij hebben dat hun werknemers niet zomaar kunnen overstappen naar de partij die gebruikmaakt van hun diensten. De reikwijdte van de Waadi beperkt zich tot situaties waarin de partij aan wie de werknemer ter beschikking wordt gesteld leiding en toezicht uitoefent bij het verrichten van de arbeid.
Als leiding en toezicht nog steeds op de werkgever rusten, omdat deze instructies verstrekt, dan kan de werknemer zich niet beroepen op de bescherming van de Waadi. Het concurrentiebeding houdt dan zijn volle werking.
Dit wordt dus wel weer anders als de inlener bijvoorbeeld een eigen ICT-afdeling heeft met een manager, waar de ingeleende werknemer onder ressorteert.
Concurrentiebeding zinloos?
Is een concurrentiebeding nu geheel zinloos? Nee, uit de tekst van artikel 9a blijkt immers dat het belemmeringsverbod alleen ziet op het ‘na afloop van de terbeschikkingstelling’ in dienst treden.
Dit betekent dat het de werknemer nog steeds kan worden verboden om tijdens de terbeschikkingstelling over te stappen.
Is de relatie tussen werkgever en inlener inmiddels geëindigd doordat de inlener de opdracht heeft beëindigd? Dan geeft dit wel weer ruimte aan de werknemer om deze stap te zetten.
Een inlener die de samenwerkingsovereenkomst met de detacheerders heeft opgezegd – en vervolgens de betreffende werknemers benadert om bij hem in dienst te treden – maakt de weg vrij voor deze werknemers.
Goed vastleggen
Of er leiding en toezicht worden uitgeoefend bij de inlener – of dat dit nog steeds bij de werkgever berust – is bepalend voor het antwoord op de vraag of een werknemer aan zijn beding kan worden gehouden. Het is dan ook belangrijk om dit goed vast te leggen, door instructies, planning, schema’s, e.d. bij de werkgever te houden. Dat beoordelingsgesprekken en functioneringsgesprekken bij de werkgever plaatsvinden helpt. Dat gegeven op zich is echter niet voldoende.
Contractueel regelen
Er mag wel worden vastgelegd in de relatie tussen de werkgever en de inlener dat deze een ‘redelijke vergoeding’ verschuldigd is als de werknemer in dienst treedt bij de inlener. Het is dan ook zaak om juist dit goed contractueel te regelen – hier valt winst te behalen!
In de praktijk blijkt echter dat hier niet altijd aandacht aan wordt besteed. Is een dergelijke vergoeding vastgelegd in algemene voorwaarden? Dan is het bovendien zaak om ervoor te zorgen dat in de overeenkomst tot inlening op de juiste manier naar deze algemene voorwaarden wordt verwezen. Zorg dus voor een goede overeenkomst. Daarmee kan een hoop financiële narigheid worden voorkomen.
Richard Lukken is arbeidsrecht jurist | huurrecht specialist | trainer bij Fiscount
