Een niet-rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever wordt vernietigd door de kantonrechter. De werknemer heeft recht op loondoorbetaling. De coronamaatregelen hebben daar geen invloed op.
Wat is de situatie?
Een man is op 8 maart 2013 als medewerker bediening op oproepbasis in dienst getreden bij de werkgever.
De arbeidsovereenkomst is stilzwijgend verlengd en geldt inmiddels voor onbepaalde tijd. Op de overeenkomst zijn de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de Horeca-cao van toepassing.
De werkgever heeft op 17 juni 2020 de volgende mail gestuurd:
“Zoals we op donderdag 11 juni 2020 samen zijn overeengekomen bevestig ik je hierbij dat wij je uitschrijven als oproepwerknemer van Fevents Personeelsprojecten B.V.
Zoals wij hebben uitgelegd is door de actuele situatie momenteel geen werk en zal dit naar onze inschatting de komende periode niet veranderen. Wij hebben je uitgeschreven per 31 mei 2020.
Wij blijven hard bezig met het binnenhalen van nieuwe opdrachten/werkzaamheden. Als die situatie zich voordoet, willen wij je opnieuw benaderen en kunnen we eventueel een nieuw dienstverband aangaan. (…)”
Naar de rechter
De werknemer verzoekt de kantonrechter primair om de opzegging te vernietigen en voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven zodat hij moet worden toegelaten de bedongen werkzaamheden te verrichten. Daarnaast verzoekt hij om de werkgever te veroordelen om het loon van € 1.513,55 bruto per 4 weken vanaf week 16 aan hem te betalen.
Ook verzoekt de werknemer om hem een transitievergoeding van € 2.529,48 toe te kennen en een gefixeerde schadevergoeding van € 3.291,54.
Wat zegt de werknemer?
Aan zijn primaire verzoek legt de werknemer ten grondslag dat geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Hij heeft nooit met een uitschrijving of opzegging ingestemd. De werknemer heeft geen toestemming gekregen van het UWV en ook een redelijke grond voor opzegging ontbreekt.
Vanaf week 16 heeft de werknemer geen loon meer ontvangen. In 2019 heeft de werknemer in week 17 tot en met 28 gemiddeld € 1.513,35 bruto per vier weken uitbetaald gekregen. Aangezien de man in de horecabranche werkt en voornamelijk wordt ingezet op evenementen, is dit volgens hem een representatieve referteperiode om de gemiddelde arbeidsomvang vast te stellen. Omdat de werkgever het loon niet tijdig heeft uitbetaald, is deze ook de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente verschuldigd.
Aan zijn subsidiaire verzoek legt de werknemer ten grondslag dat als wel sprake is van een opzegging, deze opzegging onregelmatig is omdat geen opzegtermijn in acht is genomen. Daarnaast is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd.
Wat zegt de werkgever?
Namens de werkgever is een interim-salarisadministrateur gemachtigd.
De werkgever voert aan dat hij vanwege de uitbraak van het coronavirus in maart 2020 geen opdrachten meer binnenkreeg. Hij was daarom genoodzaakt om al zijn personeel te ontslaan. De werkgever verkeert financieel in zwaar weer en heeft niet de middelen om de werkgever meer te betalen dan het aanbod dat hij voorafgaand aan deze mondelinge behandeling heeft gedaan.
De referteperiode die de werknemer heeft gehanteerd voor de berekening van de arbeidsomvang, is niet representatief. In de wet is bepaald dat als referteperiode de gemiddeld omvang van de arbeid in de drie voorafgaande maanden moet worden aangehouden. Daarnaast moet er rekening mee worden gehouden dat sprake is van een pandemie.
Wat oordeelt de rechter?
Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of de opzegging door de werkgever rechtsgeldig is. Volgens de kantonrechter is dat niet het geval.
De werknemer heeft gesteld dat hij nooit met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft ingestemd en dat deze instemming ten onrechte in de e-mail van 17 juni 2020 is vermeld. Dat is niet door de werkgever weersproken.
Niet gesteld of gebleken is dat het UWV een ontslagvergunning heeft verstrekt of dat aan het ontslag een dringende reden ten grondslag ligt. Dat betekent dat de opzegging niet rechtsgeldig is. Het verzoek van de werknemer om de opzegging te vernietigen, wordt toegewezen.
Aangezien de opzegging wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort.
Referteperiode
Het voortduren van de arbeidsovereenkomst brengt met zich mee dat de werknemer recht heeft op doorbetaling van loon. De vraag is echter op hoeveel loon hij recht heeft, omdat in de arbeidsovereenkomst geen vaste arbeidsomvang is overeengekomen.
De werknemer heeft voor de berekening van zijn loonvordering week 17 t/m 28 van 2019 als referteperiode gehanteerd. De kantonrechter is het met de werkgever eens dat deze referteperiode niet representatief is, omdat zich in de zomermaanden in de regel een substantiële piek voordoet.
Ook de in artikel 7:610b BW bepaalde referteperiode van 3 maanden voorafgaand aan maart 2020, die de werkgever als uitgangspunt wil nemen, vindt de kantonrechter in dit geval niet representatief omdat in die periode in de regel sprake is van (substantieel) minder werk.
Heel jaar
Bij werkzaamheden die zich – over een jaar bezien – uitstrekken over piekperioden en dalperioden, is een referteperiode van een heel jaar het meest representatief vindt de kantonrechter. Daarom zal de kantonrechter uitgaan van de gemiddelde arbeidsomvang over heel 2019 bij het vaststellen van het loon waarop de werknemer recht heeft.
Gelet op het uurloon van de werknemer van € 10,35 bruto per uur (exclusief 8 procent vakantietoeslag en emolumenten) zal een bruto vierwekelijks loon van € 748,31 worden toegewezen vanaf week 16 van 2020, aangezien niet is weersproken dat vanaf die week geen loon meer is betaald.
Gevolgen coronacrisis
Dat er vanaf medio maart 2020 coronamaatregelen hebben gegolden in Nederland, die weerslag hebben gehad op het werkaanbod van de werkgever, heeft geen invloed op de beslissing over de loonaanspraak van de werknemer. Weliswaar overstijgt een dergelijke situatie het normale ondernemersrisico, maar daar staat tegenover dat de rijksoverheid compenserende maatregelen heeft getroffen.
Ook de werkgever heeft een beroep gedaan op de NOW-regeling en zijn NOW-aanvraag is gehonoreerd. Hier komt nog bij dat de werkgever inmiddels heeft besloten om zijn werkzaamheden op een heel ander marktsegment te gaan richten. Uitlatingen die in het kader van deze procedure zijn gedaan namens de werkgever, rechtvaardigen de verwachting dat er voor de werknemer geen plaats zal zijn in dat nieuwe bedrijfsconcept.
Gelet op al deze omstandigheden ziet de kantonrechter geen aanleiding om de gevolgen van de coronacrisis in een grotere mate voor rekening van de werknemer te laten komen dan al gebeurt doordat zijn werk ernstig op de tocht staat.
Juiste wettelijke route
Bovendien had de werkgever al eerder – via een juiste wettelijke route – een einde kunnen maken aan het dienstverband met de werknemer, als zijn financiële situatie, die de kantonrechter niet kan beoordelen, daartoe aanleiding zou geven.
De gevolgen van het schenden van de wettelijke ontslagregels, waaronder ook het langer moeten doorbetalen van het loon, zijn voor rekening van de werkgever.
Uitspraak Rechtbank Oost-Brabant, 9 oktober 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:4948
