De rechter oordeelt dat een beroep op het rechtsvermoeden (artikel 7:610b BW) naast het recht op een vaste arbeidsomvang bij een oproepovereenkomst mogelijk is. Het afslaan van een aanbod van een vaste arbeidsomvang door de werknemer weegt de kantonrechter als omstandigheid mee.
De coronacrisis wordt gezien als een onvoorziene omstandigheid. Het betreft een buitengewone omstandigheid die niet zonder meer in de risicosfeer van de werknemer of werkgever valt. Nu de werkgever echter recht heeft op de NOW-regeling, moet hij het (achterstallig) loon betalen.
Wat is de situatie?
De werknemer is met ingang van 15 maart 2017 in dienst van de werkgever op basis van een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd.
De man werkt als toeristengids en verricht de werkzaamheden voornamelijk in Amsterdam en omgeving.
Aanbod arbeidsomvang
Bij brief van 13 januari 2020 heeft de werkgever aan de werknemer op basis van artikel 7:628a van het Burgerlijk Wetboek (BW) een arbeidsovereenkomst aangeboden met een omvang van 28 uur, ingaande 1 februari 2020. In de brief is opgenomen, voor zover hier van belang:
“I do/don’t agree with this offer of hours on my labour contract. If I don’t agree, I’ll continue to work under the same labour conditions in 2020.”
De werknemer heeft bij e-mail van 28 februari 2020 het aanbod van de werkgever niet aanvaard.
Bij brief van 7 maart 2020 heeft de werknemer aan de werkgever meegedeeld:
“Sinds 1/3/2016 heb ik een oproepcontract/arbeidsovereenkomst voor 0 uur per maand. Gemiddeld heb ik de afgelopen 13 weken echter meer uren, te weten 18 uren 7 min per week gewerkt. Ik zou deze uren dan ook graag in mijn arbeidsovereenkomst laten opnemen. Ik verzoek u derhalve om wijziging van mijn arbeidsovereenkomst in te wijzigen op 18 uur per week op grond van artikel 7:610b van het Burgerlijk Wetboek en/of eventuele bepaling in toepasselijke cao.”
De werkgever heeft afwijzend op dit verzoek gereageerd.
Referteperiode: kalenderjaar
Namens de werknemer heeft zijn gemachtigde bij brief van 7 mei 2020 aan de werkgever het volgende laten weten:
“Vanaf halverwege maart 2020, sinds de start van de lockdown in verband met het coronavirus, heeft u cliënt niet meer opgeroepen om te komen werken. Van cliënt begreep ik dat werkgever heeft besloten het salaris van april aan te vullen tot het gemiddeld gewerkte uren in de maand januari, februari en maart 2020. Voor cliënt betekent dit 28,57 uur per maand. Client begreep dat dit ook als basis komt te dienen voor het loon over mei 2020.
De periode januari, februari en maart 2020, die nu als referteperiode wordt genomen voor het salaris van april en mei betreft echter geen representatieve periode. (…) Cliënt geeft aan dat een heel kalenderjaar een representatieve periode geeft van de gemiddelde arbeidsomvang. (..) Tevens wil ik u erop wijzen dat cliënt op grond van artikel 7:610b BW recht heeft op een arbeidsovereenkomst met een gemiddelde urenomvang van 28 uur per week en is niet langer sprake van een 0-urenovereenkomst. (..)”
De werkgever heeft op grond van de NOW-regeling een voorschot in de loonkosten ontvangen van €2.326.146.
Naar de rechter
De werknemer vordert dat de kantonrechter de werkgever onder meer veroordeelt tot betaling van €1.732,59 bruto per maand, vanaf juli 2020, verschuldigd als salaris, gebaseerd op een arbeidsomvang van 28 uur per week, te vermeerderen met de vakantietoeslag en de verhogingen van het loon op grond van de wet en/of cao, zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt.
Wat zegt de werknemer?
De werknemer stelt hiertoe dat hij op basis van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW een arbeidsomvang heeft van 28 uur per week. De arbeidsovereenkomst heeft minimaal drie maanden geduurd en wanneer een referteperiode van een jaar wordt gehanteerd, is de gemiddelde arbeidsomvang 28 uur per week. Dat is ook in overeenstemming met het aanbod dat de werkgever aan de werknemer heeft gedaan in het voorstel van januari 2020 op grond van artikel 7:628a BW.
Rechtsvermoeden niet weerlegd
De werknemer bestrijdt dat hem door het afwijzen van het aanbod geen beroep op artikel 7:610b BW toekomt. Door de afwijzing is ook het rechtsvermoeden niet weerlegd. Voor de omvang van het dienstverband moet aansluiting worden gezocht bij het aanbod dat de werkgever zelf heeft gedaan. De omstandigheid dat de werknemer door de coronacrisis niet heeft kunnen werken, moet voor rekening en risico van de werkgever komen, aldus de werknemer.
Wat zegt de werkgever?
De werkgever betwist de vorderingen van de werknemer. Primair stelt de werkgever zich op het standpunt dat de arbeidsomvang tussen partijen nul uren bedraagt. De werknemer heeft immers het aanbod op grond van de Wet Arbeidsmarkt in Balans om op basis van 28 uur per week afgewezen.
Rechtsvermoeden weerlegbaar
Het beroep van de werknemer op 7:610b BW levert een rechtsvermoeden op over de arbeidsomvang, maar dat kan worden weerlegd. Door de afwijzing van februari 2020 kwam de werknemer geen beroep meer toe op dit artikel en geldt een omvang van nul uur.
Als de werknemer al aanspraak heeft op artikel 7:610b BW, dan is die omvang in ieder geval niet gelijk aan de arbeidsomvang over het jaar 2019. Dat had de werknemer immers net afgewezen.
Daarnaast betoogt de werkgever dat de werknemer op grond van artikel 7:628 BW geen recht op loondoorbetaling heeft, nu hij niet heeft gewerkt. Volgens de werkgever moet deze coronapandemie niet voor zijn risico te komen.
Wat oordeelt de rechter?
Het meest verstrekkende verweer van de werkgever dat de werknemer geen beroep op artikel 7:610b BW toekomt, wordt verworpen. Terecht is door de werknemer gesteld dat de regeling van 7:628a BW aan een beroep op het rechtsvermoeden van 7:610b BW niet in de weg staat, aldus de werknemer.
Ook het betoog van de werkgever dat onder de gegeven omstandigheden door hem het rechtsvermoeden is weerlegd, houdt geen stand. De werknemer heeft in reactie op het aanbod laten weten dat hij niet wil instemmen met een arbeidsovereenkomst met een omvang van 28 uur zoals in het voorstel is geformuleerd. Daarmee heeft hij nog niet ingestemd met een arbeidsomvang van nul uren.
Referteperiode: drie maanden
Voor het antwoord op de vraag wat de arbeidsomvang van de werknemer is en welke referteperiode bij het beroep van de werknemer op artikel 7:610 BW tot uitgangspunt wordt genomen, geldt dat in principe de laatste drie maanden als referteperiode hebben te gelden.
Dat het hele jaar 2019 als referteperiode heeft te gelden, daarvoor heeft de man in dit geding onvoldoende gesteld. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat hij een maand daarvoor de 28 uur per week geen reden vond om in te gaan op het aanbod van de werkgever. De omstandigheid dat in de toeristenbranche sprake is van wisselende periodes is daarvoor ook onvoldoende.
Geen arbeid, wel loon, tenzij
Het verweer van de werkgever dat de aanspraak van de werknemer moet worden afgewezen nu hij niet heeft gewerkt en dit op grond van artikel 7:628 BW voor zijn rekening moet komen, wordt verworpen. Daarbij wordt allereerst in aanmerking genomen dat het adagium “geen arbeid, geen loon, met de inwerkingtreding van de Wet Arbeidsmarkt in Balans op 1 januari 2020 is komen te vervallen en kort gezegd in 7:628 BW is gewijzigd in “geen arbeid, wel loon, tenzij”.
Recht op NOW
Voor beide partijen geldt dat de coronacrisis als een onvoorziene omstandigheid heeft te gelden. Het gaat hier om een exceptionele omstandigheid die niet zonder meer in de risicosfeer van de werknemer of werkgever valt.
Doorslaggevend in dit geval is echter het feit dat de werkgever in aanmerking is gekomen voor de NOW-regeling en daarvoor een substantieel bedrag uitgekeerd heeft gekregen. Verder is gesteld noch gebleken dat de werkgever voor de opvolgende maatregelen niet in aanmerking zal komen, terwijl die steunmaatregelen naar verwachting tot in het volgend jaar zullen doorlopen.
De bedoeling van deze regeling is nu juist om ervoor te zorgen dat ondernemingen als de werkgever daarmee personeel in dienst kunnen houden en salarissen doorbetalen.
Loon betalen
De kantonrechter veroordeelt de werkgever tot betaling aan de werknemer van het loon vanaf juli 2020 gebaseerd op het gemiddeld aantal uren over de maanden januari 2020, februari 2020 en maart 2020, te vermeerderen met de vakantietoeslag alsmede de verhogingen op grond van de wet en/of cao, vermeerderd met de wettelijke rente hierover.
Uitspraak Rechtbank Amsterdam, 3 september 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4354
