Veel werkgevers zullen hun pensioenregeling de komende jaren moeten wijzigen. Hiervoor zullen ze een beroep moeten doen op de instemming van hun werknemers, dan wel (willen) overgaan tot het eenzijdig wijzigen van de pensioenregeling. Daarbij moet ook het instemmingsrecht van de ondernemingsraad (OR) niet worden vergeten. Hoe verhouden de OR en de werknemer zich tot elkaar?
Instemming OR
Elke onderneming met minimaal 50 werknemers is verplicht een OR in te stellen, ten behoeve van het overleg met en de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen. Op grond van artikel 27 lid 1 sub a WOR heeft een ondernemer instemming van de OR nodig voor een voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van de pensioenregeling. De OR moet daarnaast schriftelijk worden geïnformeerd over de beweegredenen voor het besluit en over de verwachte gevolgen voor de medewerkers.
Transitieplan opstellen
In het kader van de Wtp en de daaruit voortvloeiende wijzigingen voor de pensioenregeling, moet een werkgever een transitieplan opstellen. Daarin worden de keuzes, overwegingen en berekeningen neergelegd, die ten grondslag liggen aan de overstap naar de nieuwe pensioenregeling. Het transitieplan kan dan ook worden gezien als een verantwoording vanuit de werkgever waarom sprake is van een evenwichtige overgang.
Precieze invulling transitieplan
Het verzoek tot instemming met de wijziging van de pensioenregeling aan de OR moet dan plaatsvinden onder begeleiding van het transitieplan. Artikel 150d van het wetsvoorstel Wtp vult de precieze invulling van het transitieplan in. Zo moet daaruit het karakter van de gewijzigde pensioenovereenkomst volgen en de wijze waarop wordt omgegaan met opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten. Daarnaast moeten in het transitieplan ook de eventuele afspraken over compensatie worden vermeld. (Een werkgever is echter niet verplicht een compensatie te bieden voor de wijziging).
Het transitieplan wordt vervolgens ook voorgelegd aan de pensioenuitvoerder, aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of de ‘gewijzigde’ pensioenovereenkomst kan worden uitgevoerd. In de praktijk zal hierover uiteraard al eerder overleg tussen de uitvoerder en de werkgever plaatsvinden.
Naar de kantonrechter
Wanneer de OR niet instemt met het wijzigingsvoorstel, kan de werkgever de kantonrechter om toestemming met het voorgenomen besluit verzoeken. In dat geval beoordeelt de kantonrechter of het besluit van de OR om géén instemming te geven onredelijk is, en of het voorgenomen besluit van de ondernemer noodzakelijk is op grond van zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen (zie artikel 27 lid 6 WOR).
Instemming individuele werknemer
Tot zover een toelichting op de rol van de OR. Maar hoe verhoudt dit zich tot de positie van de werknemer? Instemming van de OR kan worden gezien als een aanwijzing dat een werkgever voldoende belang heeft bij de wijziging. Dit is echter niet doorslaggevend. Daarnaast vervangt de instemming van de OR de instemming van de individuele werknemer niet. Het is dan ook van belang om zowel de OR als de individuele (gewezen) werknemers bij de hand te nemen en hen te informeren over de wijzigingen in de pensioenregeling.
Wijzigen zonder instemming werknemer
De pensioenregeling is een arbeidsvoorwaarde en maakt onderdeel uit van de contractuele relatie tussen een werkgever en een werknemer (de pensioenovereenkomst). De werkgever kan de pensioenregeling van de werknemer dan ook niet wijzigen zonder de instemming van de werknemer, tenzij een eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen met het voorbehoud voor de werkgever om daartoe over te kunnen gaan.
Gebondenheid aan gewijzigde pensioenovereenkomst
Dit is anders bij gebondenheid aan een gewijzigde pensioenovereenkomst, via deelname aan een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds óf via een cao. In dat geval worden de afspraken door sociale partners op collectief niveau gemaakt, waarbij de sociale partners worden geacht de belangen van de werknemers te vertegenwoordigen.
Daarbij moet worden opgemerkt dat het individueel bezwaarrecht (artikel 83 Pw) voorafgaand aan het invaren/omzetten van pensioenaanspraken in de nieuwe pensioenregeling (op grond van de Wtp) komt te vervallen. Dit mede vanwege de gevolgen voor andere deelnemers wanneer op individueel niveau bezwaar kan worden gemaakt tegen de overgang naar de nieuwe pensioenregeling.
Voor een interne collectieve waardeoverdracht in het kader van de transitie bij pensioenfondsen, biedt artikel 150m Pw het kader en de waarborgen.
Eenzijdig wijzigingsbeding
Terug naar het eenzijdig wijzigingsbeding. Op grond van artikel 7:613 BW/artikel 19 Pw kan een werkgever de arbeids- en/of pensioenovereenkomst eenzijdig wijzigen, wanneer de bevoegdheid daartoe schriftelijk is overeengekomen. De werkgever moet een zwaarwichtig belang aantonen, op grond waarvan het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te wijken. De Hoge Raad heeft zich in het Fair Play-arrest (ECLI:NL:HR:2019:1869) uitgelaten over de benadering van deze belangenafweging.
Goed werkgever- en werknemerschap
Bij het ontbreken van een eenzijdig wijzigingsbeding, wordt door een werkgever vaak een beroep gedaan op het beginsel van goed werkgever- en werknemerschap op grond van artikel 7:611 BW, waaruit volgt: ‘De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen.’
Een nogal algemene omschrijving, waardoor de betekenis van dit artikel door de jaren heen in de jurisprudentie is ingekleurd. De Hoge Raad heeft zich in het Taxi Hofman-arrest (Hoge Raad 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2688) uitgelaten over wanneer de instemming van de werknemer met een wijzigingsvoorstel van de werkgever kan worden gevergd, en dit later aangevuld in het Mammoet/Stoof-arrest (ECLI:NL:HR:2008:BD1847).
Redelijk voorstel werkgever
Uit de overwegingen van de Hoge Raad volgt dat het moet gaan om een redelijk voorstel van de werkgever, rekening houdend met de gewijzigde omstandigheden. Vervolgens moet worden bezien of de aanvaarding ‘redelijkerwijze’ niet van de werknemer kan worden gevergd. In deze belangenafweging zijn alle omstandigheden van het geval relevant. Daarin moeten ook de belangen en positie van de betrokken werknemer in aanmerking worden genomen. Dit om een werknemer te beschermen tegen onredelijke voorstellen van de werkgever.
Uitkomst belangenafweging
De inwerkingtreding van de Wtp kan worden gezien als gewijzigde omstandigheden die ten grondslag liggen aan de wijziging van de pensioenregeling. De door de werkgever geboden compensatie voor de wijziging en de daaraan verbonden communicatie zijn omstandigheden die de belangenafweging nader invullen. De uitkomst van de belangenafweging kan echter per individu anders uitpakken.
Overeenstemming met werknemer
Bij het ontbreken van een eenzijdig wijzigingsbeding, moet een werkgever overeenstemming bereiken met de werknemer. Stemt een werknemer niet in, dan komt de vraag op of op grond van goed werknemerschap deze instemming wel mag worden aangenomen. Daarvoor is de invulling van het begrip goed werkgever- en werknemerschap van belang.
In november 2022 heeft de Hoge Raad zich nogmaals uitgelaten over de maatstaf die voortvloeit uit het Mammoet/Stoof-arrest. Het betrof een geschil (ECLI:NL:HR:2022:1759) tussen een groep werknemers en hun werkgever, waarin een wijziging van de eigen bijdrage in de pensioenregeling centraal stond.
Wijziging eigen bijdrage pensioenregeling
Bij indiensttreding waren deze werknemers géén eigen bijdrage in de pensioenpremie overeengekomen. Per 1 januari 2003 werd een bijdrage van de werknemers in de pensioenpremie opgenomen in de pensioenregeling. Deze groep werknemers werd daarvan uitgezonderd (in dienst vóór 1 januari 2003). Met de wijziging van de pensioenregeling in 2015 veranderde dit, nu óók deze groep werknemers geleidelijk werknemerspremie moest gaan betalen.
Aanzienlijke achteruitgang inkomens
Doordat de werkgever geen bevoegdheid tot eenzijdige wijziging was overeengekomen, werd getoetst aan het beginsel van goed werkgever- en werknemerschap. Het besluit van de werknemers om de eigen bijdrage in de pensioenregeling niet te accepteren was volgens het Hof niet onaanvaardbaar, nu dit voor hen een aanzienlijke achteruitgang in hun inkomen betekende.
Te strenge maatstaf toegepast
De Hoge Raad oordeelde echter dat het Hof in haar beoordeling een te strenge maatstaf heeft toegepast, aangezien het Hof heeft beoordeeld of de verwerping van de nieuwe pensioenregeling onaanvaardbaar was. Het moest volgens de Hoge Raad gaan om de vraag of de aanvaarding van de werknemer(s) in redelijkheid kon worden gevergd.
Voer voor discussies
Zo blijft de uitleg en toepassing van het beginsel van goed werkgever- en werknemerschap voer voor discussies. Met de inwerkingtreding van de Wtp en de daaruit voortvloeiende wijzigingen, zullen werkgevers zich mogelijk genoodzaakt gaan zien een beroep te doen op dit artikel, wanneer de instemming van de werknemers (ondanks een eerder verkregen instemming van de OR) achterwege blijft.
Goed informeren over wijziging
Zoals al benoemd, vervangt de instemming van de OR de instemming van de individuele werknemer immers niet. Vanzelfsprekend heeft het de voorkeur om (eerst) in overleg met de werknemers (en de OR) tot een instemming met de wijziging van de pensioenregeling te komen. Daarvoor moet een werkgever dan ook goed informeren over de voorgenomen wijziging en de daaraan verbonden gevolgen en mogelijk geboden compensatie.
Kort en bondig samengevat geeft dat de volgende weergave:
Wijziging artikel 19 Pensioenwet
Het ontbreken van duidelijke communicatie, informatie en adequate compensatie met betrekking tot de wijziging, kan tot discussie leiden. Recent oordeelde de kantonrechter in Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2023:175) dat het willen anticiperen op de inwerkingtreding van nieuwe pensioenwetgeving, niet zonder meer kwalificeert als een zwaarwichtig belang. Er moet aandacht worden besteed aan de specifieke belangen van de groep werknemers voor wie de wijziging gevolgen heeft.
Goed werkgever- en werknemerschap
In de Memorie van Toelichting op de Wtp werd ook een wijziging op artikel 19 Pw voorgesteld. Dit om ook gewezen deelnemers, pensioengerechtigden en andere aanspraakgerechtigden onder de reikwijdte van dit artikel (eenzijdige wijziging) te plaatsen. Hiermee wordt aansluiting gezocht bij de norm van goed werkgever- en werknemerschap en dit zou daarnaast een codificering betreffen van jurisprudentie waaruit volgt dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet met zich meebrengt dat de rechtsverhouding wordt beëindigd. Een rechtsverhouding blijft immers bestaan op grond van de pensioenovereenkomst.
Zwaarwichtig belang
Hierdoor moet een werkgever bij een eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst ook expliciet rekening houden met de belangen van de gewezen deelnemers, andere aanspraakgerechtigden en pensioengerechtigden, op grond van een bestaand beding. Óók ten opzichte van deze groep moet een werkgever dan het zwaarwichtig belang aantonen (de werkgever heeft de instemming van de gewezen deelnemer echter niet nodig om de pensioenregeling te wijzigen).
Het nieuwe lid 2 van artikel 19 Pw komt te luiden: ‘Een werkgever kan de pensioenovereenkomst ook wijzigen voor gewezen werknemers, andere aanspraakgerechtigden en pensioengerechtigden. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing.’
Conclusie
Wanneer een werkgever van plan is om de pensioenovereenkomst (eenzijdig) te wijzigen, moet worden vastgesteld of sprake is van een schriftelijk beding op grond waarvan die bevoegdheid is overeengekomen. Of bij het ontbreken daarvan de instemming van de werknemer met de wijziging kan worden gevergd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Over de belangen van de (gewezen) werknemers kan niet lichtvaardig worden gedacht.
Door de verwachte inwerkingtreding van de Wtp zullen veel werkgevers zich genoodzaakt zien de pensioenovereenkomst te wijzigen. Daarin gaan de belangen van de (gewezen) werknemers en andere aanspraak- en pensioengerechtigden een rol spelen, alsmede de instemming van de OR. Van belang is dan ook een tijdige en zorgvuldige voorbereiding van een normaliter tijdrovend en complex wijzigingstraject.
Mr. Suus van Ingen is advocaat bij Gommer & Partners.
Meer weten over het wijzigen van arbeidsvoorwaarden en het eenzijdig wijzigingsbeding? Kom naar de Cursus Wijzigingen arbeidsvoorwaarden en bijzondere bedingen met Kirsten Roskam op 22 juni 2023 in BCN Utrecht.
Deze bijdrage is eerder gepubliceerd op Pensioen Vanmorgen. Met Pensioen Vanmorgen onderbouw je jouw pensioenkennis. Je volgt relevante ontwikkelingen en krijgt nieuwe inzichten door zowel korte als beschouwelijke artikelen. Abonneer je op Pensioen Vanmorgen en ontvang alle ins en outs over pensioenen voor een goed onderbouwd pensioenadvies.
