Het laatste is het geval, oordeelt de kantonrechter. Uit de feiten en omstandigheden blijkt niet dat de elementen ‘loon’ en ‘in dienst’ aanwezig zijn zoals bij een arbeidsovereenkomst. En ook overigens kan op basis van deze feiten en omstandigheden niet geoordeeld worden dat de verhouding van partijen te kwalificeren is als een arbeidsovereenkomst.
De Twellose kapperszaak Koolman & Co V.O.F. sloot op 18 januari 2019 een overeenkomst met een kapster die het opschrift ‘Huur- (ex artikel 7:290 BW) en Samenwerkingsovereenkomst’ draagt. Er ontstond daarna discussie tussen kapperszaak en kapper over de vraag hoe die overeenkomst juridisch gekwalificeerd moet worden.
Juridisch kader kwalificatie arbeidsovereenkomst
De kern van de procedure betreft de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat, zoals de kapster stelt. Koolman betwist dit gemotiveerd. Partijen zijn het er over eens dat de tussen hen gesloten overeenkomst in elk geval op papier geen arbeidsovereenkomst is maar een huur-/samenwerkingsovereenkomst. Dit staat er echter niet aan in de weg dat de overeenkomst juridisch gekwalificeerd kan worden als arbeidsovereenkomst, indien aan alle wettelijke eisen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is voldaan. Dit betreft de in artikel 7:610 BW genoemde elementen ‘in dienst’, ‘loon’, ‘gedurende zekere tijd’ en ‘arbeid verrichten’.
In dit kader zijn een aantal recente rechterlijke uitspraken van belang, waaronder het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 en het zogenoemde ‘Deliveroo-arrest’ van het Gerechtshof Amsterdam van 16 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:392.
Stoelverhuur gebruikelijke constructie
Niet in geschil is, dat de kapster gedurende zekere tijd arbeid verricht. Wel in discussie is, of zij daarvoor loon ontvangt van Koolman of van derden (de klanten) en of er sprake is van een zodanige gezagsrelatie dat sprake is van het verrichten van die arbeid in dienstverband. Koolman stelt dat de kapster de overeenkomst als zzp-er is aangegaan en dat de constructie van ‘stoelverhuur’, zoals in de overeenkomst van partijen beschreven, een gebruikelijke constructie is in de beauty-branche en ook bekend en erkend is door de belastingdienst. De kapster heeft op zich niet weersproken dat het fenomeen van stoelverhuur in de branche van partijen veelvuldig voorkomt. De door Koolman overgelegde informatie en algemeen via internet toegankelijke informatie bevestigen dit ook.
Uit loondienst gegaan vanwege vrijheid
Om te beoordelen hoe de overeenkomst van partijen moet worden gekwalificeerd is het van belang de rechten en plichten van partijen vast te stellen en te bezien onder welke omstandigheden zij tot deze overeenkomst zijn gekomen, overweegt de kantonrechter. Hierbij is relevant dat de kapster heeft verklaard dat zij uit loondienst is gegaan omdat zij behoefte had aan meer vrijheid in haar werktijden, vanwege haar thuissituatie. Via een bevriende kapster die een stoel huurde bij Koolman en daar enthousiast over was, is zij in contact gekomen met Koolman. Zij heeft daar een gesprek gehad en een conceptcontract meegekregen om thuis te bestuderen. Er is niet onderhandeld over concrete teksten van het contract. Zij heeft wel zelf bij aanvang gekozen voor haar werktijden. Zij was nog niet ingeschreven als zelfstandige bij de KvK en heeft dat in verband met deze overstap gedaan. Ook in de praktijk heeft zij wel meer vrijheid ervaren in haar werktijden dan zij daarvoor in een dienstverband had. Vakanties kon zij zelf regelen, aldus de kapster.
Kapperszaak: samenwerkingsverband van zzp’ers
Koolman heeft dit niet weersproken. Koolman is een vennootschap van vader en zoon Koolman, die een kapsalon exploiteert. Aanvankelijk heeft de zoon zelf het kappersvak uitgeoefend, maar vanwege fysieke beperkingen na een ernstig ongeval is dat niet meer volledig mogelijk en is een andere wijze van exploitatie gekozen, namelijk stoelverhuur aan zelfstandig ondernemers in een samenwerkingsverband. Koolman heeft verklaard dat de overeenkomst die door de salon gebruikt wordt, is opgesteld aan de hand van een standaardcontract, waarin door Koolman wijzigingen zijn aangebracht om het socialer te maken en gunstiger voor de zzp-er. Deze heeft een redelijk ruime vrijheid om meer of minder uren te werken dan de overeengekomen uren en Koolman wijst nieuwe huurders er op dat ze goed moeten nadenken over het aantal uren dat ze vastleggen, omdat dit niet helemaal vrijblijvend is. De in de overeenkomst opgenomen minimale aanwezigheid van gemiddeld 75% van de standaard opgegeven uren is een ondergrens om te garanderen dat er voldoende inkomsten zullen worden gegenereerd en om te zorgen voor een positieve uitstraling van een salon met voldoende bezetting. Wanneer er geen omzet wordt gedraaid, betaalt de huurder geen huur. Bij het bepalen van de 75% is het uitgangspunt geweest dat er meer vrijheid moet zijn voor de zzp-er dan bij een dienstverband. Koolman heeft berekend dat in een arbeidsovereenkomst het aantal vrije dagen, feestdagen etc uitkomen op circa 85%, zodat deze bepaling gunstiger is voor de huurder, maar voldoende inkomenszekerheid voor Koolman oplevert. Bij het aangaan van een overeenkomst wordt door Koolman met de zzp-er doorgesproken hoe dit werkt, aldus Koolman. De kapster heeft dit niet weersproken.
Verschillende tariefgroepen
Partijen hebben verder verklaard, dat klanten kunnen kiezen voor een behandeling door een specifieke medewerker. Zo heeft de kapster eigen klanten, die voor een deel ook al haar klanten waren bij de vorige kapsalon waar zij (in loondienst) werkte. De klanten reserveren een tijdstip via de salon, maar soms ook rechtstreeks via een berichtje of telefoontje aan de kapster. Wanneer er klanten in de salon komen die geen afspraak met een specifieke medewerker hebben, wordt hen door Koolman gevraagd welke van de op dat moment aanwezige en beschikbare medewerkers hun voorkeur heeft, waarbij de verschillende tarieven een rol kunnen spelen voor de klant. Koolman hanteert drie tariefgroepen voor de werkzaamheden, samenhangend met de ervaring van de medewerkers. Degenen die in de salon werken kiezen in overleg met Koolman in welke tariefgroep zij ingedeeld worden. De kapster waar de rechtszaak om draait heeft gekozen voor de tariefgroep van topstylist. Zij kon in een hogere tariefgroep geplaatst worden, maar heeft daar niet voor gekozen. De medewerkers in de salon wordt geadviseerd zich aan te sluiten bij het broodfonds, wat de kapster gedaan heeft.
Gezag
Tegenover de door de kapster genoemde en ervaren vrijheid in werktijd staat voor haar een gebrek aan vrijheid in de dagelijkse gang van zaken. Zij ervaart daarin hetzelfde gezag als voorheen van haar leidinggevende. Zo kan zij niet zelf besluiten om op een andere dag te gaan werken en is er overal overleg voor nodig. En als er dingen gebeuren volgt er meteen een reactie, zoals het veranderen van inlogcodes door Koolman op het moment dat er iemand weg ging, waardoor de kapster geen toegang meer had tot de (omzet)administratie. Ook het toedelen van klanten zonder voorkeur gebeurt volgens de kapster naar het eigen inzicht van Koolman, terwijl Koolman ook beslist over de te verkopen producten, opleidingen en trainingen. De kapster voert verder aan dat naar buiten toe niet kenbaar is dat zij als zelfstandige werkt, dat zij niet haar eigen tarief kan bepalen en evenmin eigen reclame-uitingen kan doen zonder vermelding van de naam van Koolman. Ook is het netto-inkomen niet hoger dan voorheen in een dienstverband en wordt zij maandelijks betaald door Koolman. De kapster wijst op de door haar overgelegde verklaring van een collega, die ook een huur-/samenwerkingsovereenkomst met Koolman heeft gehad. Zij schrijft dat er geen sprake is van gelijkwaardigheid tussen de kappers en Koolman, maar dat er hiërarchische verhoudingen bestaan, waarbij Koolman alles bepaalt en zich opstelt als leidinggevende. Als voorbeeld noemt zij dat Koolman bepaalt dat iedereen 15 minuten voor aanvang van een teamvergadering aanwezig moet zijn, en dat leerlingen getraind moeten worden in de eigen tijd, terwijl de omzet van die behandelingen alleen aan Koolman ten goede komen.
Kapperszaak: geen opdrachten
Koolman betwist dat sprake is van opdrachten aan de kapster. Er is een samenwerkingsverband en daarbinnen wordt overleg gepleegd over te nemen besluiten. De kapster heeft daar ook een stem in. Het is voorgekomen dat Koolman in een teamvergadering een verzoek heeft gedaan over het trainen van junior stylisten, maar dat was in 2018, voordat de overeenkomst met de kapster is aangegaan. Voor de eenheid naar buiten is het logisch dat binnen de salon door iedereen dezelfde producten worden verkocht en dezelfde prijzen worden gehanteerd (in drie tariefgroepen). De omzet wordt bepaald aan de hand van de in het kassa-/administratiesysteem ingevoerde gegevens, die op elk moment voor de kapster inzichtelijk zijn. Het is een keer voorgekomen dat de inloggegevens gewijzigd zijn, maar die zijn kort daarna ook weer beschikbaar gekomen. De kapster wordt door haar klanten betaald, via het kassasysteem van Koolman, zoals dat in de samenwerkingsovereenkomst is overeengekomen. Het doen van reclame-uitingen is wel toegestaan, maar waar onder de handelsnaam ‘Koolman & Co’ wordt gewerkt is het logisch dat ook te vermelden, zodat allen voordeel kunnen hebben van die reclame, aldus Koolman.
Beoordeling kantonrechter
Uit de hiervoor beschreven feiten en omstandigheden blijkt niet dat de elementen ‘loon’ en ‘in dienst’ aanwezig zijn zoals bij een arbeidsovereenkomst, oordeelt de kantonrechter. En ook overigens kan op basis van deze feiten en omstandigheden niet geoordeeld worden dat de verhouding van partijen te kwalificeren is als een arbeidsovereenkomst.
Immers, de kapster heeft bij aanvang van de overeenkomst bewust gekozen voor het ondernemerschap omdat dit meer vrijheid gaf. Zij heeft zich vervolgens ook als ondernemer gedragen door zich in te schrijven bij de KvK en de fiscale gevolgen van ondernemerschap na te komen. Het zijn van ondernemer is een indicatie voor het niet-zijn van werknemer. Voor Koolman is de kernactiviteit het exploiteren van een salon en daarbinnen is het werk van kapsters/haarstylistes zoals de kapster de kernactiviteit. Het betreft echter een ambachtelijke activiteit, die ook los van de salon door de beroepsuitoefenaar zelfstandig uitgevoerd kan worden. In zoverre is het gegeven dat de kapster de kernactiviteit binnen de onderneming van Koolman verricht, geen aanwijzing voor een dienstverband.
De omzet van de kapster wordt bepaald door de door haar te werken uren en het door haar gekozen tarief. De vrijheid om zelf regie te hebben over de te werken uren, werktijden en vrije dagen en zelf de tariefgroep voor de inkomsten te bepalen, is eveneens een aanwijzing voor het zijn van zelfstandig ondernemer en het niet-zijn van werknemer.
Dat er een beperking is op de volledige vrijheid van werktijden en werkuren en overleg nodig is voor het werken op andere dagen is geen contra-indicatie. Dit is immers een logisch gevolg van een samenwerking met meerdere personen in een salon met een beperkt aantal stoelen. Ook de beperking op de volledige vrijheid van tariefbepaling is een logisch gevolg van het aangaan van een samenwerkingsverband en duidt op zich niet op een dienstverband, oordeelt de kantonrechter. Ook de gang van zaken rond de betaling, waarbij de betaling door de klant plaatsvindt via het kassasysteem van Koolman en Koolman – na aftrek van de overeengekomen 40% – vervolgens maandelijks een bruto omzetbedrag uitbetaalt aan de kapster, duidt niet op loonbetaling door Koolman. Immers, in het kassa/administratiesysteem wordt de betaling door de klant meteen aan de kapster toegeschreven en is voor haar inzichtelijk dat dit haar omzet betreft.
Het verzoek van de kapster om te verklaren dat sprake was van een arbeidsovereenkomst (en die overeenkomst te ontbinden en een billijke vergoeding toe te kennen) wordt dan ook afgewezen.
