Een dga, die bij de uitvoering van zijn werkzaamheden als bestuurder van een bv verwijtbaar heeft gehandeld door een partij goederen onrechtmatig aan een derde te verkopen, maakt niet aannemelijk dat de te betalen schadevergoeding als gevolg daarvan kan worden gezien als een claim op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.
Waar gaat deze zaak over?
Een dga is directeur en enig aandeelhouder van een bv. Hij voert het management over de fitness-bv die in 2013 in contact is gekomen met een Amerikaanse vennootschap (LLC). Beide bedrijven onderhandelen over de opzet van een gemeenschappelijk fitnessprogramma dat aspecten combineert van dansen, boksen en pilates. Uit een managementovereenkomst volgt dat de dga wordt uitgezonden om het beheer te voeren over de nieuwe bv en alle dagelijkse commerciële werkzaamheden te verrichten.
In 2014 geeft de LLC aan de onderhandelingen te willen staken. Daarop spant de bv van de dga een kort geding aan. Hierbij worden afspraken gemaakt over de financiële afwikkeling van de al door de nieuwe bv gedane investeringen en de overname van de voorraad merchandise artikelen, inclusief kleding, door een aan de nieuwe bv gelieerde vennootschap.
Schadevergoeding
Na onenigheid over de wijze van nakoming van de gemaakte afspraken wordt executoriaal beslag gelegd op de voorraad merchandisingartikelen. Vervolgens wordt de door het beslag getroffen voorraad verkocht aan een autohandelaar. LLC spant vervolgens een kort geding aan en veroordeelt de rechtbank Amsterdam de fitness-bv van de dga tot het betalen van een schadevergoeding van € 453.476.
Op 16 juni 2017 maakt de bv een bedrag van € 226.738 over naar een derdenrekening van een advocatenkantoor en boekt in de rekening-courant het bedrag als een vordering op de dga.
Negatief loonbestanddeel
In zijn aangifte IB/PVV 2016 neemt de dga de helft van de onherroepelijke geworden betaling van € 226.738 op als een negatief loonbestanddeel. De inspecteur corrigeert het aangegeven negatieve loonbestanddeel omdat de betaling in 2017 is gedaan. In zijn aangifte IB/PVV over 2017 rekent de dga een fictief loon van € 75.000 tot zijn inkomen uit werk en woning. Onder vermelding van “bestuurdersaansprakelijkheid” neemt hij een negatief loonbestanddeel in aanmerking van € 151.738.
De inspecteur deelt de dga mee dat hij van plan is om van deze ingediende aangifte over 2017 af te wijken en het gehele in aanmerking genomen bedrag aan negatief loon van € 151.738 niet in aftrek toe te laten. Het bezwaar van de dga dat hij, naast het in aanmerking te nemen negatieve loon, het fictieve loon nader diende te worden vastgesteld op € 45.000 wijst de Inspecteur af.
Sprake van verwijtbaar handelen?
De dga gaat in beroep bij de rechtbank Gelderland tegen de door de inspecteur gedane uitspraak op bezwaar. De rechtbank oordeelt dat de bewijslast dat een lager fictief loon in aanmerking genomen moet worden op de dga rust en dat de dga daar niet in is geslaagd, en dat de schadevergoeding niet is aan te merken als negatief loon.
De dga gaat in hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden die de vraag moet beoordelen of het bedrag van € 226.738 als negatief loon van de dga kan worden aangemerkt.
De dga stelt dat hij het bedrag als negatief loon in aanmerking kan nemen, omdat hij bij de uitvoering van zijn werkzaamheden als uitgezonden bestuurder verwijtbaar heeft gehandeld door de voorraad goederen te verkopen aan een autohandelaar.
Het hof overweegt dat de fitness-bv de voorraad goederen kennelijk ten eigen bate heeft verkocht aan een autohandelaar. Door het betalen van de schadevergoeding is de fitness-BV echter niet verarmd omdat er een bedrag is betaald van € 453.760 ter compensatie van de onrechtmatige verkoop van de voorraad met eenzelfde waarde in het economisch verkeer.
Bestuurdersaansprakelijkheid niet aannemelijk gemaakt
Het hof overweegt dat voor zover de verkoopopbrengsten van de voorraad ten goede zijn gekomen aan de dga, zijn betaling tegenover die verkoopopbrengsten staat, en voor zover de verkoopopbrengsten ten goede zijn gekomen aan de fitness-BV, de dga op die (rechts-)personen om die reden een regresvordering heeft.
De dga maakt dus niet aannemelijk dat sprake is van een claim op grond van bestuurdersaansprakelijkheid van de fitness-bv op de dga of een betaling door de dga vanwege zijn aansprakelijkheid als bestuurder van de fitness-bv en/of middellijk bestuurder van de nieuwe bv.
Het hof oordeelt dat van negatief loon van de dga over het jaar 2017 daarom geen sprake is. Voor dat geval stelt de dga dat hij wegens de betaling een vordering heeft op zijn fitness-bv als gevolg waarvan het fictief loon over 2017 maximaal € 45.000 kan bedragen.
Als geen sprake is van negatief loon en de fitness-bv de claim moet betalen, leidt dat een aantal jaren op rij tot een negatief resultaat, aldus de dga. Zijn fitness-bv zou in dat geval niet de financiële ruimte hebben om de dga fictief loon van € 75.000 toe te kennen.
Fictief loon
Het hof overweegt dat de dga in zijn aangifte IB/PVV over 2017 een fictief loon heeft vermeld van € 75.000 en dat in de aangifte vennootschapsbelasting 2017 van de fitness-bv een bedrag van € 75.000 staat vermeld als lonen en salarissen. Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van een claim vanwege bestuurdersaansprakelijkheid. Het betoog van de dga faalt hiermee.
Ook de door de dga overgelegde financiële gegevens van de fitness-bv waaruit een eigen vermogen per 31 december 2017 blijkt van ruim € 1.300.000 en een fiscaal resultaat over 2017 van € 70.000 bieden geen steun voor zijn stelling dat het fictief loon over 2017 in afwijking van zijn eigen aangifte € 45.000 zou moeten bedragen. Het gelijk op dit punt is aan de zijde van de inspecteur.
Immateriële schadevergoeding
Het beroep van de dga op overschrijding van de redelijke termijn slaagt wel. Het bezwaarschrift van de dga is door de inspecteur ontvangen op 19 april 2020 en de inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan op 7 december 2021. De rechtbank heeft op 31 maart 2023 op het beroep van de dga beslist. Daarmee is in eerste aanleg de redelijke termijn met (afgerond) twaalf maanden overschreden.
Vanaf de ontvangst van het bezwaarschrift van de dga tot de uitspraak van het hof zijn (afgerond) vijf jaar en drie maanden verstreken zodat de redelijke termijn met één jaar en drie maanden is overschreden en daardoor heeft de dga recht op een vergoeding van € 1.500 wegens geleden immateriële schade.
Uitspraak Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 8 juli 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:4295
