Maaltijdbezorger Deliveroo is inmiddels alweer enige jaren weg uit Nederland. Toch heeft Deliveroo hier in Nederland een baanbrekend arrest opgeleverd ECLI:NL:HR:2023:443, Hoge Raad, 21/02090. Wanneer je als werkgever iemand geen arbeidsovereenkomst (meer) biedt maar een zzp-contract, wil dat niet zeggen dat het onderscheid tussen werknemer en zelfstandige daarmee gemaakt is.
Een onjuiste kwalificatie van de arbeidsverhouding heeft niet alleen gevolgen voor het (na)heffen van belasting en premies werknemersverzekeringen. Er ontstaat met terugwerkende kracht recht op vakantiedagen, cao-loon, reiskostenvergoeding, ontslagvergoeding of ziektedagen en het kan ook onvoorziene gevolgen hebben voor pensioen.
Wet VBAR en initiatiefwet
Er is een wetsvoorstel ingediend met de titel ‘Wet Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden’. Die Wet VBAR moet de eisen aan zelfstandig ondernemerschap verder verduidelijken. De invoering van deze wet is voorzien op 1 januari 2026, terwijl de Belastingdienst vanaf 1 januari 2025 is gaan handhaven op de (juiste) kwalificatie van een arbeidsverhouding.
Terwijl minister Van Hijum werkt aan de nieuwe wet, hebben VVD, D66, CDA en SGP een eigen initiatiefwet gepresenteerd. Zij willen nadrukkelijk eerst kijken naar de zzp’er zelf en de afspraken tussen zelfstandige en opdrachtgever. Het gaat er in hun ogen om of iemand meerdere opdrachten heeft, investeert in eigen bedrijfsmiddelen en uit vrije wil werkt met zeggenschap over eigen werktijden.
Naar schatting zijn er ten minste 200.000 schijnzelfstandigen onder de 1,8 miljoen zzp’ers. Op de website van de Belastingdienst kan je een check doen of sprake is van echte zelfstandigheid of dat dit schijn is.
Pensioenrisico’s bij pensioenfondsaansluiting schijnzelfstandige
Als achteraf blijkt dat de zzp’er vanaf aanvang werknemer was en sprake is van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds voor werknemers in die branche, valt deze werknemer met terugwerkende kracht van rechtswege onder de werkingssfeer van dat bedrijfstakpensioenfonds.
Voor pensioenfondsen geldt de regel dat als een werknemer aanspraak kan maken op pensioen bij dat pensioenfonds, het pensioenfonds op enig moment verplicht is het pensioen uit te keren, ook al zijn er geen premies voor betaald; dit betreft het zogenaamde ‘geen premie, wel recht’-principe.
Werkgever draait op voor volledige premie
Dat het pensioenfonds in de periode van schijnzelfstandigheid nog niet bekend was met de werkende, is niet relevant voor de opbouw van pensioen. Het pensioenfonds zal een premievordering instellen bij de aangesloten werkgever. Die premievordering omvat zowel het werknemersdeel als het werkgeversdeel. Probleem is dat de werkgever zal proberen het werknemersdeel op de werknemer te verhalen, maar dat is in de praktijk meestal niet haalbaar. De werkgever draait dan dus veelal op voor de volledige premie.
De vordering werkt terug tot aanvang dienstverband, maar zal beperkt kunnen worden door verjaring. Voor de overige jaren dat de schijnzelfstandige eigenlijk in dienst was, moet het pensioen uit het pensioenfonds zelf komen. Dit levert volgens de Pensioenfederatie een pensioengat op van naar schatting € 1,3 miljard per jaar. Bij een premie van € 5.000 per jaar gaat het dan om 260.000 schijn-zzp’ers. Een bedrag dat uiteindelijk moet worden betaald worden door de deelnemers voor wie wél pensioenpremie is afgedragen.
Na het invaren van de pensioenen naar het Wtp-stelsel is er ook geen positieve dekkingsgraad meer om die premies uit te betalen. Pensioenfondsen hebben voor deze problematiek aandacht gevraagd bij de politiek.
Bij verzekerde regeling alleen rechten na betaling van premies
Hoe zit het als de werkgever van de schijnzelfstandige werknemer een verzekerde pensioenregeling heeft bij een levensverzekeraar of PPI? De meeste uitvoeringsovereenkomsten tussen werkgever en verzekeraar bevatten een verplichting om alle werknemers aan te melden. Op die grond kan ook een verzekeraar of PPI eisen dat de betreffende werknemer alsnog wordt aangemeld en dat alsnog de achterstallige premie wordt voldaan.
De verzekeraar loopt hier overigens geen risico, want de regel ‘geen premie-wel recht’ geldt niet voor verzekeraars. Zonder premies is de werknemer dus niet gedekt voor zijn pensioen. Dat betekent niet alleen dat de werknemer geen pensioen opbouwt, maar ook dat als de werknemer overlijdt, zijn nabestaanden geen recht hebben op een nabestaanden- of wezenpensioen. En bij arbeidsongeschiktheid is er ook geen verzekerde dekking. Dat kan weer aanleiding geven tot discussie met de werkgever wie hiervoor verantwoordelijk is.
Het niet-overeenkomen van pensioen is contractbreuk richting de uitvoerder en ook een afstandsverklaring laten ondertekenen biedt geen soelaas. Als de – voorheen schijnzelfstandige – werknemer valt onder het deelnemersbegrip in de regeling dan moet je die persoon aanmelden.
Vaststellingsovereenkomst
Voor het verleden ligt de kwestie genuanceerder. Op het moment dat er alsnog een arbeidsovereenkomst wordt getekend, is het mogelijk om een vaststellingsovereenkomst op te stellen waarin partijen overeenkomen dat de persoon nimmer deelnemer is geweest ter zake de pensioenregeling, er nimmer een pensioenovereenkomst of -regeling tot stand is gekomen voor de datum van de arbeidsovereenkomst en dat dit nimmer in de bedoeling van partijen heeft gelegen pensioen overeen te komen, getuige de overeenkomst van opdracht. Het is aan te raden van tevoren overleg te hebben met de verzekeraar of PPI om verrassingen te voorkomen.
Grenzen aan geen premie, wel recht
Het recht op pensioen in geval van schijnzelfstandigheid is niet onbegrensd. In de wetsgeschiedenis bij de Pensioenwet is al overwogen dat in gevallen van onder andere boze opzet bij werkgever en werkende van het principe ‘geen premie, wel recht’ afgeweken kan worden. Dit zou het geval kunnen zijn als partijen opzettelijk en langdurig de arbeidsrelatie verkeerd kwalificeren.
Het is aan het pensioenfonds om in de specifieke omstandigheden van het geval gemotiveerd te bepalen dat geen pensioenaanspraken of -rechten worden toegekend zolang er geen premiebetaling heeft plaatsgevonden. Daarnaast is van belang dat een schijnzelfstandige in een procedure tegen het pensioenfonds een arbeidsovereenkomst dient aan te tonen. Maar als de werkgever/opdrachtgever tegen jou zegt dat ze niet met je verder kunnen omdat je eigenlijk steeds werknemer was, dan heb je goede papieren voor een terugwerkende kracht vordering. Het helpt dat je dan deze “werkgever” al kan ophangen aan de eigen stelling.
Ondernemingen moeten echt goed nadenken over hun personeelsmanagement en voorzichtig zijn met uitspraken in de diverse media omdat werknemers in beginsel onbeperkt terug in de tijd pensioen zouden kunnen claimen
Eerste rechtszaken
Werkgevers krijgen vaker te maken met rechtszaken waarbij een zzp’er claimt toch werknemer te zijn. Zzp’ers die hun werkgever voor de rechter dagen omdat ze vinden dat er sprake is van schijnzelfstandigheid, krijgen in de helft van de gevallen gelijk. In 24 van de 47 zaken besloot een rechter dat de zzp’er inderdaad een werknemer is. Handbalclub Limburg Lions is een van de werkgevers die ‘slachtoffer’ werd van een zzp’er die met succes naar de rechter stapte. De club uit Sittard moest een oud-speler € 50.000 betalen omdat hij bij nader inzien toch werknemer was. Omdat de speler deze geldsom moest krijgen, ging de viervoudig Nederlands handbalkampioen onder meer hierdoor failliet.
Mag een pensioenfonds reglementair ingrijpen?
De Pensioenfederatie heeft geopperd om schijnzelfstandigen geen pensioenaanspraken over het verleden te geven. Bedenk hierbij dat de zzp’ende werknemer zich vaak pas bij het fonds zal melden als hij met pensioen gaat of arbeidsongeschikt raakt. Het is dan de vraag of het toegestaan zou moeten zijn om reglementair de verwerving van pensioenaanspraken afhankelijk te maken van de aanmelding van een werknemer en de betaling van de daarbij verschuldigde premie.
Bedrijfstakpensioenfonds Schilders regelt inmiddels dat een schijnzelfstandige alleen pensioen krijgt over de periode vóór de melding bij invoering van de Wet VBAR, wanneer premie aan het fonds is betaald. Is dat niet in strijd met het eigendomsrecht, zoals dat Europeesrechtelijk geregeld is? Er lijkt nu geen wettelijke grondslag te zijn om de schijnzelfstandige op die manier proberen pensioenaanspraken te ontnemen. Ook zou dat een aantasting zijn van het solidariteitsprincipe bij het stelsel van verplicht gestelde pensioenen in de betreffende bedrijfstak. Deze problematiek vraagt om nadere wet- en regelgeving.
Conclusie
De herkwalificatie van een groot aantal vermeende zzp’ers als werknemer houdt ook een pensioenrisico in. Vanwege het “geen premie-wel recht”-beginsel is dat voor bedrijfstakpensioenfondsen een groot financieel risico, dat maar gedeeltelijk op het bord van werkgevers kan worden afgewenteld. Na de omzetting van de pensioenregeling in Wtp-aanspraken gaat dat ten koste van het deelnemerscollectief en het individuele pensioenvermogen.
Men kan zich afvragen of er onverkort pensioen geclaimd moet kunnen worden als werkgevers in het verleden te goeder trouw opdrachtovereenkomsten hebben gesloten met zzp’ers, en er dus nooit pensioenpremie is betaald. Van de andere kant mag het niet zo zijn dat een pensioenfonds reglementair elke pensioenclaim zonder premiebetaling zou mogen uitsluiten. Voor het switchen naar een generieke “geen premie-geen recht”- bepaling is geen wettelijke grondslag.
Theo Willemssen is pensioenfiscalist bij Fiscount
