Een werknemer heeft in jaar 1 aandelen in zijn werkgever verworven voor een bedrag van nihil. Op grond van een ‘bad leaver’ bepaling in de overeenkomst met zijn werkgever is hij bij uitdiensttreding verplicht om de aandelen aan zijn werkgever te koop aan te bieden tegen een prijs van € 500. De aandelen hebben bij toekenning een waarde in het economische verkeer (WEV) van € 100. De werkgever heeft loonheffingen ingehouden en afgedragen over een loonvoordeel van € 100.
De werknemer treedt in jaar 4 uit dienst en wordt door de werkgever als ‘bad leaver’ aangemerkt. De werkgever neemt de aandelen voor de prijs van€ 500 af. De WEV van de aandelen is op dat moment € 800.
WEV jaar 1: € 100
Verkrijging van de aandelen in jaar 1: € 0
WEV jaar 4: € 800
Verkoopprijs bad leaver clausule jaar 4: € 500
Voor de verkoop van de aandelen heeft de werknemer een winst gemaakt van € 500 -/- € 0 = € 500. Hij heeft immers in jaar 1 niets voor zijn aandelen hoeven betalen en hij biedt zijn aandelen in jaar 4 te koop aan voor € 500.
Als de werknemer geen bad leaver was geweest, had hij zijn aandelen in jaar 4 op de vrije markt kunnen verkopen tegen de op dat moment geldende WEV en daardoor een winst kunnen maken van € 800 -/- € 0 = € 800.
De werknemer heeft door de bad leaver bepaling in het contract een (papieren) verlies van € 300 gemaakt.
Vraag en antwoord
- Kan de werknemer het verlies in aanmerking nemen als negatief loon?
- Is het antwoord anders als de werknemer de aandelen heeft verworven voor de WEV?
- Ja. De werknemer kan het verlies in aanmerking nemen als negatief loon.
- Nee. Dit wordt niet anders als de werknemer aandelen heeft verworven voor de WEV.
Moment 1: verwerving aandelen
Artikel 13, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB 1964) bepaalt dat loon in natura in aanmerking wordt genomen naar de WEV op het moment van de verwerving.
Volgens de Hoge Raad kunnen bijkomende rechten en verplichtingen van invloed zijn op de WEV van aandelen.
Een recht of verplichting die afhankelijk is van een zuiver subjectieve en in de sfeer van de dienstbetrekking gelegen factor is echter niet van invloed op de WEV van de aandelen. Volgens de Hoge Raad past dat niet in de regeling van artikel 13, eerste lid, Wet LB 1964.
Zuiver subjectieve factor
In de bovenstaande situatie is het bad leaver risico afhankelijk van het al dan niet voortbestaan van de dienstbetrekking, te weten: een zuiver subjectieve factor die in de sfeer van de dienstbetrekking ligt. Het bad leaver risico is daardoor niet van invloed op de WEV bij de verwerving van de aandelen. Het loon in natura bedraagt dus in casu € 100.
Ter info: een vervreemdingsverbod kan wél van invloed zijn op de WEV bij de verwerving van de aandelen. Zie ook KG:204:2023:9.
Fiscaal relevant causaal verband ontbreekt
Als de werknemer in de gegeven situatie € 100 voor de aandelen zou hebben betaald, is geen sprake van loon in de zin van artikel 10, eerste lid, Wet LB 1964. Volgens Hof Den Haag 4 oktober 2023 (ECLI:NL:GHDHA:2023:2217) ontbreekt namelijk een fiscaal relevant causaal verband met de dienstbetrekking als een werknemer aandelen verwerft tegen de WEV. De Hoge Raad (2 augustus 2024, ECLI:NL:HR:2024:1083) vindt dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Periode tussen moment 1 en moment 2
Voor de werknemer behoren de aandelen na het moment van verwerving tot het belastbare inkomen voor de heffing van inkomstenbelasting. Artikel 2.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 bepaalt dat, afhankelijk van de feiten en omstandigheden, de aandelen behoren tot het belastbaar inkomen uit werk en woning (box 1), het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2) of het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (box 3).
Moment 2: uitdiensttreding en inwerkingtreding bad leaver bepaling
Eenduidigheid is er niet ten aanzien van de definitie van negatief loon. Er is geen wettelijke definitie, ook de jurisprudentie kent geen definitie. Wel wordt expliciet in de jurisprudentie het concept van negatief loon erkend en is hierin ook te lezen dat deze wordt beheerst door het loonbegrip van artikel 10 Wet LB 1964.
Uit de tekst en ontstaansgeschiedenis van de Wet LB 1964 valt niet op te maken dat de wetgever negatief loon andere voorwaarden heeft willen aanleggen dan voor positief loon.
Drie voorwaarden
Als het uitgangspunt is dat het concept van negatief loon wordt beheerst door het loonbegrip van artikel 10 Wet LB 1964, is in casu sprake van negatief loon als aan de drie voorwaarden voor werkgeversloon in negatieve zin is voldaan:
- Voldoende causaal verband tussen het voordeel en de dienstbetrekking (causaliteitseis/leer van de redelijke toerekening).
- Het gaat om ‘genieten’ (nadeelseis).
- Werkgever ‘verstrekt’ het nadeel en is zich daarvan bewust (verstrekkingseis).
Causaliteitseis
De Hoge Raad (15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:635) oordeelt dat een nadeel aan de dienstbetrekking moet worden toegerekend (causaliteitseis) “indien een werknemer op grond van een beding in een overeenkomst met (…) zijn werkgever gehouden is om bij de beëindiging van zijn dienstbetrekking een transactie te verrichten, en hij met die transactie een nadeel lijdt in de vermogenssfeer”.
Volgens Hof Den Haag (4 oktober 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2217) kan bij vaststelling van die causaliteit een vergelijk plaatsvinden of een derde die ook de aandelen zou hebben gekocht, maar geen dienstbetrekking met de werkgever heeft (bijvoorbeeld een investeerder), hetzelfde nadeel zou hebben geleden.
Nadeel toerekenen aan dienstbetrekking
In casu is de werknemer op grond van een bepaling in de overeenkomst met zijn werkgever verplicht om bij uitdiensttreding de aandelen te koop aan te bieden tegen een vastgestelde prijs. Het nadeel in de vermogenssfeer die hij met die transactie lijdt, moet – in alle redelijkheid – worden toegerekend aan zijn dienstbetrekking.
Niet hetzelfde nadeel
Een derde die ook de aandelen zou hebben gekocht, maar geen dienstbetrekking met de werkgever had, zou niet hetzelfde nadeel hebben geleden. Dit geldt ook als de werknemer in deze situatie € 100 voor de aandelen zou hebben betaald en er bij verweving dus geen sprake was van loon (zie ook onder meer HR 2 augustus 2024, ECLI:NL:HR:2024:1083).
Voldaan aan nadeels- en verstrekkingseis
Verder is ook voldaan aan de nadeelseis, omdat de werknemer verarmt. En aan de verstrekkingseis, omdat de werkgever het nadeel verstrekt en zich daarvan bewust is. Er is sprake van negatief loon in de zin van artikel 10 Wet LB 1964.
Is de kwalificatie negatief loon daarbij begrensd tot de omvang van het eerder genoten positieve voordeel bij verwerving van de aandelen? De kennisgroep meent van niet.
De kennisgroep hanteert het loonbegrip van artikel 10 Wet LB in negatieve zin als uitgangspunt voor negatief loon.
De Hoge Raad (25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU6909) bepaalt ook “dat indien negatieve inkomsten bestaan in uitgaven waarmee een voordeel dat eerder is genoten in de vorm van positieve inkomsten geheel of gedeeltelijk ongedaan wordt gemaakt, zulke negatieve inkomsten slechts aftrekbaar zijn indien en voorzover de positieve inkomsten in de belastingheffing zijn betrokken”.
Negatief loon: verschil tussen WEV en verkoopprijs
In de genoemde situatie is geen sprake van uitgaven waarmee positieve inkomsten ongedaan worden gemaakt. De omvang van het negatief loon bedraagt in casu daarom € 300, zijnde het verschil tussen de WEV van € 800 en de vastgestelde verkoopprijs van € 500.
