De kennismigrantenregeling is laagdrempelig van karakter en is in het leven geroepen om Nederlandse werkgevers beter in staat te stellen om kenniswerkers met specifieke kennis en/of vaardigheden van buiten de Europese Unie aan te trekken. Met de totstandkoming van de Wet Modern Migratiebeleid (MoMi) in 2013 is de referentensystematiek geïntroduceerd.
Erkend referentschap
Het doel van het introduceren van de referentsystematiek is het versterken van de positie van de referent in het reguliere vreemdelingenbeleid door uitbreiding en wettelijke verankering van diens verantwoordelijkheden en verplichtingen.
Met het erkend referentschap, waarbij de werkgever wordt getoetst op betrouwbaarheid, continuïteit en solvabiliteit, is er toegang tot een versnelde en vereenvoudigde aanvraagprocedure voor kennismigranten. Zowel de kennismigrantenregeling als uitleenconstructies binnen de kennismigrantenregeling blijken in veel gevallen de oplossing te bieden voor bedrijven met een behoefte aan internationaal talent. Tegelijkertijd moeten verschillende, geconstateerde vormen van misbruik en daarbij voorkomende risico’s, voor onder meer de nationale veiligheid, met betrekking tot de kennismigrantenregeling, uitleenconstructies en het erkend referentschap tegen worden gegaan.
Kennismigrantenregeling aanscherpen
Zoals aangegeven in het regeerprogramma wil het kabinet de kennismigrantenregeling aanscherpen om de regeling toe te spitsen op kennismigranten die echt nodig zijn voor de Nederlandse kenniseconomie en om misbruik tegen te gaan. Daarnaast wil het kabinet ongewenste kennis- en technologieoverdracht tegengaan.
Erkend referenten
Erkend referenten kunnen op dit moment hun kennismigranten aan derden uitlenen via uitzenden of via payrolling. De referentensystematiek leent zich strikt genomen niet voor erkend referenten die kennismigranten bedrijfsmatig uitlenen en daarmee niet de feitelijke werkgever zijn. Het uitgangspunt van erkend referentschap is immers dat de feitelijke werkgever als referent belang heeft bij de komst van de kennismigrant en direct zicht heeft op de kennismigrant.
Uitleenconstructie gevoelig voor misbruik
Sinds 2018 zijn bij de IND diverse signalen naar voren gekomen waaruit kan worden geconcludeerd dat de uitleenconstructie gevoelig is voor misbruik en dat misbruik ook plaatsvindt. Ook de Nederlandse Arbeidsinspectie ziet in de praktijk waarbij payrollbedrijven betrokken zijn, dat niet duidelijk is waar werknemers daadwerkelijk aan de slag gaan en vindt dat deze bedrijven niet onder de kennismigrantenregeling zouden moeten vallen.
Risico’s en vormen van misbruik
Samen met het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de IND is, onder meer door in gesprek te treden met uitleners die erkend referent zijn, zo veel mogelijk inzichtelijk gemaakt welke risico’s en vormen van gebruik en (mogelijk) misbruik van uitleenconstructies voorkomen. Het gaat met name om:
- Individuen, al dan niet vermogend, die niet in Nederland wonen en/of werken en via uitleenconstructies een verblijfsvergunning verkrijgen.
- Gesanctioneerde bedrijven met strafrechtelijk veroordeelde bestuurders die via uitleenconstructies zonder adequate controle migranten in dienst nemen.
- Misbruik door statelijke actoren waarbij ongewenste kennis- en technologieoverdracht gefaciliteerd kan worden door middel van uitleenconstructies.
- Bedrijven waarvan de aanvraag om erkenning als referent is afgewezen of het erkend referentschap is ingetrokken dan wel geschorst en door middel van uitleenconstructies toch kennismigranten in dienst kunnen nemen.
- Uitleners die tegen betaling assisteren bij het opzetten van schijnconstructies, zoals schijnwerknemerschap terwijl de vreemdeling zelfstandig ondernemer is.
- Misstanden waarbij kennismigranten onder slechte omstandigheden werken of het overeengekomen loon niet betaald krijgen. De driehoeksverhouding zorgt ervoor dat er geen goed zicht is op waar de vreemdelingen daadwerkelijk aan de slag zijn en wat hun daadwerkelijke activiteiten en arbeidsomstandigheden zijn. Dit maakt kennismigranten daardoor kwetsbaar.
Het is nodig om de kennismigrantenregeling zodanig vorm te geven dat deze risico’s en vormen van misbruik en oneigenlijk gebruik zoveel mogelijk worden voorkomen. Maatregelen zijn in kaart gebracht hoe hiertegen op te treden.
Maatregelen
Erkend referenten worden voortaan uitgesloten om kennismigranten bedrijfsmatig ter beschikking te stellen aan andere partijen, tenzij sprake is van een uitzonderingscategorie zoals de minister die zal aanwijzen in het Voorschrift Vreemdelingen 2000. Door uitleenconstructies in bepaalde, tijdelijke situaties toe te staan, blijft de invloed op het vestigings- en ondernemingsklimaat relatief beperkt. Faber wijst de volgende twee uitzonderingscategorieën aan:
- Het bedrijfsmatig ter beschikking stellen van kennismigranten blijft toegestaan, als de inlener in afwachting is van de beoordeling op de aanvraag erkend referentschap en eerder behoefte heeft aan een kennismigrant. Dit geldt ook in gevallen van een fusie of overname, waardoor opnieuw een aanvraag voor erkend referentschap is ingediend door de feitelijke en nieuwe juridische werkgever.
- Innovatieve start-ups en scale-ups die in de beginfase nog niet kunnen voldoen aan alle voorwaarden voor erkend referentschap maar die specialistische kennis nodig hebben, ook voor hun groei. De Rijksdienst voor Ondernemend Nederland moet beoordelen of sprake is van een innovatieve start-up of scale-up en hierover advies verlenen aan de IND zodat tijdelijk gebruik van een uitleenconstructie toegestaan is. Voor deze doelgroep is het streven om een passende oplossing te vinden, bijvoorbeeld binnen de pilotregeling essentieel start-up personeel. Wanneer een passende oplossing wordt gevonden voor deze doelgroep, zal deze tijdelijke uitzonderingscategorie komen te vervallen.
De verblijfsvergunning wordt in het geval van één van de bovengenoemde uitzonderingssituatie eenmalig aan de kennismigrant voor een maximale duur van twee jaar verleend. Deze vergunning is niet verlengbaar. Bovengenoemde heeft vooralsnog geen gevolgen voor al verleende verblijfsvergunningen waarbij sprake is van uitleen.
Aanvullende voorwaarden en plichten
Daarnaast zullen ook aanvullende voorwaarden en plichten worden geïntroduceerd voor uitleners die als erkend referent optreden. Zo zullen erkende uitleners bij de aanvraag voor een verblijfsvergunning worden gevraagd om op het aanvraagformulier informatie op te nemen over de feitelijke werkgever en reden waarom (tijdelijk) gebruik wordt gemaakt van een uitleenconstructie.
Meldplicht
Hier wordt ook een meldplicht aan gekoppeld in het geval wat verandert in de situatie. Daarnaast wordt een meldplicht geïntroduceerd waardoor de erkende uitlener verplicht is melding te maken bij de IND wanneer deze geen zicht meer heeft op de vreemdelingen en geen contact kan krijgen met de vreemdeling.
Door de introductie van de aanvullende voorwaarden en plichten wordt het zicht op vreemdelingen en feitelijke werkgevers vergroot, en de kans op misbruik en misstanden verkleind. Te zijner tijd zal duidelijk over de nieuwe aanvullende voorwaarden en plichten worden gecommuniceerd aan erkend referenten.
Zorgplicht
Tot slot zal de minister de zorgplicht nader duiden voor alle uitleners die optreden als erkend referent en een vergewisplicht, als onderdeel van de zorgplicht, introduceren. De zorgplicht houdt in algemene zin in dat de erkend referent de vreemdeling op de hoogte stelt van relevante wet- en regelgeving, wettelijke rechten en plichten en toeziet op een zorgvuldige werving en selectie. Uitleners die erkend referent zijn staan meer op afstand van de kennismigrant aangezien de vreemdeling werkzaam is bij de inlener als feitelijk werkgever.
Vergewisplicht
Het is van belang dat de zorgplicht gewaarborgd blijft. In het Voorschrift Vreemdelingen 2000 zal daarom nader worden uitgewerkt wat specifiek wordt verwacht van uitleners die optreden als erkend referent en hoe zij invulling behoren te geven aan de zorgplicht. Door een vergewisplicht te introduceren wordt, zoals door de sector werd voorgesteld tijdens de inspraaktafel, ketenaansprakelijkheid gecreëerd hetgeen risico’s op misbruik verder mitigeert.
Deze maatregelen zijn gericht op alle uitleners omdat de verschillende risico’s en vormen van misbruik bij alle uitleners kunnen voorkomen. De bovengenoemde maatregelen zullen betrekking hebben op alle uitleners die bedrijfsmatig uitlenen.
Ter beschikking stellen van arbeidskrachten
Voor de definitie van bedrijfsmatig ter beschikking stellen van arbeidskrachten wordt aansluiting gezocht op de definitie van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) en de uitzonderingen binnen de Waadi. Het gaat dus om het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding (van de opdrachtgever), verrichten van arbeid.
Een jaar na inwerkingtreding van de aangekondigde beleidswijziging worden de maatregelen tussentijds geëvalueerd en drie jaar na inwerkingtreding volgt een uitvoerige evaluatie of de maatregelen het beoogde doel hebben bereikt. Naar aanleiding van deze uitkomsten, wordt bezien of (aanvullende) wijziging van wet- en regelgeving nodig is.
Kamerbrief over tegengaan misbruik uitleenconstructies binnen de kennismigrantenregeling
