Het gaat in deze zaak om de vraag of vergoedingen voor gewerkte overuren meetellen bij de berekening van het vakantieloon. Daarbij is art. 7 lid 1 Richtlijn 2003/88/EG1 (de Arbeidstijdenrichtlijn) van belang. In het bijzonder gaat het om de vraag of het hof kon oordelen dat is voldaan aan de in dat kader door het Hof van Justitie van de EU (HvJEU) in zijn arrest Hein/Holzkamm gestelde voorwaarde dat de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt.
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
- De werknemer is sinds 14 juli 2008 bij de werkgever in dienst, laatstelijk in de functie van Senior Crane Operator Hydra. Op de arbeidsovereenkomst is de Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing.
- Bij brief van 25 februari 2018 heeft de werknemer aan de werkgever medegedeeld dat hij aanspraak maakt op achterstallig vakantieloon over de periode vanaf 2013 en dat hij ter zake daarvan de verjaringstermijn stuit.
- Waarde van een vakantiedag
Op 19 september 2018 hebben de cao-partijen overeenstemming bereikt over de waarde van een vakantiedag. Die afspraak is als art. 67a lid 9 aan de cao toegevoegd en luidt, voor zover van belang, als volgt:
“9.a. Met ingang van 1 januari 2019 bestaat de waarde van de 20 wettelijke vakantiedagen en van 2 van de bovenwettelijke vakantiedagen die vanaf 1 januari 2019 worden opgebouwd, uit de volgende onderdelen:
– Het functieloon van 1 dag vermeerderd met de persoonlijke toeslag en de ploegentoeslag;
– Het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan een structurele vergoeding van de toeslagen voor de zaterdag- en zondaguren (art. 33), de Toeslagenmatrix (art. 31) de vuilwerktoeslag (art. 38A), de koudetoeslag (art. 38B), de consignatievergoeding (art. 42), de reisuren voor de werknemers op mobiele kranen (art. 47) en de onregelmatigheidstoeslag (art. 55). In verband met het niet altijd structurele karakter van deze vergoedingen wordt 90% van de totale waarde meegenomen in de berekening;
– Het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan een structurele vergoeding van overuren, zaterdag- en zondaguren voor zover deze de 40 uur per week overschrijden. In verband met het niet altijd structurele karakter van deze vergoedingen wordt dit bedrag vervolgens afgetopt op 22,75% van het functieloon.
9.b. Iedere werknemer in loonschaal A tot en met loonschaal H die gedurende het gehele kalenderjaar 2018 bij werkgever in dienst is geweest en in dat jaar minimaal 100 uren heeft gewerkt waar een toeslag aan verbonden is, niet zijnde de ploegen- en de persoonlijke toeslag, heeft in 2019 recht op een eenmalige uitkering van € 750,- bruto, welke zal worden uitgekeerd in 3 termijnen van € 250,- bruto, uit te betalen op 31 maart, 30 juni en 30 september 2019. Voorwaarde hiertoe is dat de werknemer afstand doet van zijn rechten aangaande de vergoeding van de structurele toeslagen over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018.” - Eenmalige vergoeding en afstand van aanspraken
In november 2018 heeft de werkgever aan de werknemer (en andere werknemers die in aanmerking komen voor de eenmalige vergoeding) een overeenkomst voorgelegd, waarin is bepaald dat het bedrag van € 750 in één keer zal worden uitbetaald en dat de werknemer afstand doet van zijn mogelijke aanspraken wegens onvoldoende betaald vakantieloon, voor zover dergelijke aanspraken al zouden bestaan, over de voorgaande jaren. - Bezwaar tegen vergoeding
Bij brief van 14 januari 2019 aan de werkgever heeft de werknemer bezwaar gemaakt tegen de aangeboden vergoeding van € 750 en heeft hij de werkgever gesommeerd een bedrag van € 5.125,27 bruto uit te keren in verband met verricht overwerk en ontvangen toeslagen in de periode 2014 t/m 2018. - Overzicht verstrekte overuren
De werkgever heeft een overzicht verstrekt van door de werknemer per jaar gewerkte overuren:
2013: 594,75 uur
2014: 666,25 uur
2015: 553,50 uur
2016: 441,75 uur
2017: 306 uur
2018: 306 uur.
Nabetaling te weinig betaald vakantieloon
De werknemer vordert en voor zover in cassatie van belang – nabetaling van te weinig betaald vakantieloon met rente en wettelijke verhoging op de grond dat de werkgever bij het berekenen van het vakantieloon het overwerk ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten.
Oordeel hof
Het hof heeft de vonnissen van de kantonrechter vernietigd en heeft de vordering van de werknemer alsnog toegewezen. Daaraan heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd.
Art. 7:639 BW bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Deze bepaling moet worden uitgelegd in overeenstemming met de Arbeidstijdenrichtlijn. Voorop staat daarbij dat het vereiste van betaling van vakantievergoeding tot doel heeft, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes.
Volgens de uitspraak van het HvJEU in de zaak Hein/Holzkamm moeten overuren worden meegeteld voor de berekening van het vakantieloon als aan de volgende voorwaarden is voldaan:
- er is sprake van uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen die van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt; en
- de vergoeding daarvan vormt een belangrijk onderdeel van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt.
De werkgever voert daarbij aan dat uit de Duitse versie van het arrest blijkt dat de voorwaarden strenger zijn dan uit de Nederlandse vertaling zou blijken. Aangezien Duits de procestaal was in dat geval, is de Duitse versie van het arrest in de zaak Hein/Holzkamm de authentieke versie. Het hof zal daarom ook de Duitse formulering van de voorwaarden betrekken bij de beoordeling.
‘Overwerk op vrijwillige basis’
De werkgever benadrukt dat de werknemers op geheel vrijwillige basis overwerk verrichten. De door de werkgever overgelegde verklaringen geven het beeld van overwerk dat beschikbaar is voor werknemers, waar die medewerkers steeds op vrijwillige basis en in enige mate van overleg worden ingeroosterd.
Overuren inherent aan het werk
Uit de schriftelijke verklaring van de werknemer en drie andere kraanmachinisten blijkt dat zij het overwerk als een normale zaak beschouwen en dat zij in de praktijk minder ervaren dat er wordt overlegd over het werkrooster. Ook de omvang van de overuren duidt erop dat overuren als inherent aan het werk zijn te beschouwen. Er was een jarenlange praktijk van overwerken en de werknemer werd (steeds) ingepland voor meer dan veertig uur in de week en in de weekenden.
Dat de werknemer vrijwillig en in overleg met de planners instemde met het verrichten van overwerk betekent dat – daarna – het (laten verrichten van) overwerk onderdeel is geworden van de verbintenissen die voor werkgever en werknemer uit de overeenkomst voortvloeien, zodat sprake is van de in het arrest Hein/Holzkamm bedoelde situatie dat het overwerk ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ is.
Overwerk verplichting uit arbeidsovereenkomst
Dat de werknemer de vrijheid had om met de werkgever af te spreken dat hij geen of minder overuren (meer) wilde maken, doet niet af aan het feit dat hij op basis van de bestaande (stilzwijgende) afspraken en roosters deze overuren wel maakte. Gezien het voorgaande is voldaan aan de eis dat het overwerk een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting van de kraanmachinisten is.
Regelmatig ingeroosterd voor overwerk
Het exacte aantal uren dat de werknemer heeft overgewerkt fluctueerde per jaar en per verloningsperiode, maar duidelijk was dat hij regelmatig werd ingeroosterd voor overwerk. In de Duitse tekst van het arrest wordt als voorwaarde geformuleerd dat de overuren ‘weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich’ zijn. Daaraan is voldaan: beide partijen zijn steeds uitgegaan van de beschikbaarheid van te werken overuren. Het gaat niet alleen om onvoorziene uitloop van een enkele klus, maar om ingeroosterde werkzaamheden waarbij de werknemer structureel, jarenlang en iedere verloningsprocedure werd ingepland voor meer dan veertig uur in een week.
Overwerk gebruikelijk
Dat de werknemer over zou (kunnen) werken is dus steeds voor partijen voorzienbaar geweest. Dat hij daadwerkelijk overwerkte was gebruikelijk. Er zijn geen aanwijzingen dat slechts een gedeelte van die overuren regelmatig zou zijn, zoals de werkgever nog heeft betoogd.
Tussen partijen is niet in geschil dat de vergoeding van overwerk een belangrijk onderdeel is van de totale vergoeding die de werknemer voor zijn werkzaamheden ontvangt.
Uit het voorgaande volgt dat in dit geval is voldaan aan de voorwaarden die gelden voor het meetellen van de overwerkvergoeding in het gewone loon waar de werknemer tijdens zijn vakantie recht op heeft.
‘Arbeitsvertraglich verpflichtet’
Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof, dat sprake is van de in het arrest Hein/Holzkamm bedoelde situatie dat het overwerk ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ is, en tegen de daarop gebaseerde conclusie, dat is voldaan aan de eis dat het overwerk een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting van de kraanmachinisten is. Volgens het onderdeel getuigen deze oordelen van een onjuiste rechtsopvatting of zijn zij onbegrijpelijk.
Het hof miskent, aldus het onderdeel, dat aan de voorwaarde uit punt 47 van het Hein/Holzkamm-arrest, dat het maken van overuren ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ is, alleen is voldaan als de werkgever krachtens die overeenkomst gerechtigd is (het verrichten van) overwerk eenzijdig aan de werknemer op te leggen en het verrichten ervan bij de werknemer kan afdwingen.
Recht op loon tijdens vakantie
Volgens art. 7:639 BW behoudt de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon. Deze bepaling moet worden uitgelegd in overeenstemming met art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn. Die richtlijnbepaling voorziet in een minimumbescherming met betrekking tot het recht op een inkomen voor werknemers die met jaarlijks verlof zijn. Zij luidt:
“1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.”
Naar vaste rechtspraak van het HvJEU strekt het vereiste van betaling van vakantieloon ertoe de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes, en de werknemer daardoor in staat te stellen de vakantie waarop hij recht heeft daadwerkelijk op te nemen.
Overuren meetellen
In het arrest Hein/Holzkamm heeft het HvJEU overwogen:
“46. Wat tot slot de regel betreft dat overuren van de werknemer worden meegeteld voor de berekening van de vergoeding die verschuldigd is uit hoofde van het jaarlijks verlof met behoud van loon, zij erop gewezen dat vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan, vergoedingen voor gemaakte overuren in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon aanspraak kan maken.
- Wanneer de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt, en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, moet de vergoeding voor overuren echter worden meegeteld voor het gewone loon waarop hij tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon recht heeft, zodat hij tijdens zijn vakantie economische voorwaarden geniet die vergelijkbaar zijn met die welke hij tijdens de uitoefening van zijn werk geniet. Het staat aan de verwijzende rechter om te verifiëren of dit in het hoofdgeding het geval is.”
Vakantieloon vergelijkbaar met situatie tijdens gewerkte periode
Art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn moet mede worden uitgelegd in het licht van het daarmee nagestreefde doel. Volgens de hiervoor weergegeven vaste rechtspraak van het HvJEU strekt het vereiste van betaling van vakantieloon ertoe de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die wat betreft beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes, en de werknemer daardoor in staat te stellen de vakantie waarop hij recht heeft daadwerkelijk op te nemen. Ook het arrest Hein/Holzkamm gaat daarvan uit.
Overwerk in berekening vakantieloon betrekken
De overweging van het HvJEU moet als geheel worden gelezen, en ziet op overwerk dat behoort tot de werkzaamheden die de werknemer gewoonlijk verricht ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst en waarvan de vergoeding een significant deel uitmaakt van zijn loon. Om de werknemer tijdens diens jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die wat betreft beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes, is het noodzakelijk dergelijk overwerk in de berekening van het vakantieloon te betrekken.
De slotsom is dat onderdeel 1 faalt omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting.
De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden.
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Uitspraak Hoge Raad, 27 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1322
