Moeten daarnaast de maandelijkse pensioencompensatie en (de waarde van) aandelen en opties worden meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding.
Het hof oordeelt dat onverkorte toepassing van de wettelijke referteperiode in dit geval niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Verder oordeelt het dat de pensioentoeslag en (de waarde van) toegekende aandelen en opties beschouwing blijven bij het berekenen van de transitievergoeding. Dat geldt ook voor de ‘Deferred annual bonus’ over 2017/2018, waarvan de rechtbank had geoordeeld dat die wel meegenomen moest worden.
Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de werknemer recht had op (of vergaand in onderhandeling waren over) een uitbetaling in geld in plaats van toekenning in aandelen.
Wat oordeelde de rechtbank?
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de werkgever veroordeeld om aan de werknemer een aanvullend bedrag van € 10.186,81 aan transitievergoeding te betalen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de werkgever bij het vaststellen van de gemiddelde variabele beloning de juiste referteperiode (2019, 2020 en 2021) heeft gehanteerd en dat zij terecht de pensioencompensatie, aandelen en opties niet in de berekening heeft meegenomen.
Volgens de rechtbank had bij de berekening wél betrokken moeten worden 1/3e deel van de bonus over boekjaar 2017/2018 (verschuldigd in 2019), omdat partijen ten tijde van de mondelinge behandeling vergaand in onderhandeling waren over een ‘cash’ uitbetaling daarvan. Dat brengt de transitievergoeding op een bedrag van € 210.740,80 bruto, zodat de werknemer nog recht heeft op nabetaling van € 10.186,81 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2023, aldus nog steeds de rechtbank.
In hoger beroep
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de werknemer op met zes grieven in principaal appel en de werkgever met twee grieven in incidenteel appel.
Referteperiode variabele looncomponenten
Met grieven I en II in principaal appel bestrijdt de werknemer het oordeel van de rechtbank dat de referteperiode voor de berekening van de variabele looncomponenten de jaren 2019, 2020 en 2021 beslaat, omdat dat de drie kalenderjaren zijn vóór het jaar waarin de arbeidsovereenkomst (op 31 december 2022) is geëindigd.
Gelet op de strikte formulering van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Besluit loonbegrip), bestaat er volgens de rechtbank geen aanleiding om vanwege de ziekte van de werknemer een andere referteperiode te nemen.
‘Ziekteperiode buiten beschouwing laten’
Volgens de werknemer is de juiste referteperiode 2017, 2018, 2019 en 2020, omdat ziekteperiodes volgens vaste rechtspraak buiten beschouwing blijven en de wettelijke referteperiode vanwege de Covid-jaren 2020 en 2021 niet representatief is. Onverkorte toepassing van de wettelijke referteperiode is volgens hem ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Verder brengt de werknemer naar voren dat de rechtbank niet duidelijk heeft gemaakt of rekening moet worden gehouden met de bonussen die ‘in’ dan wel ‘over’ de referteperiode verschuldigd zijn. De werknemer maakt aanspraak op de benadering die voor hem het meest gunstig uitpakt.
De grieven falen. Het hof overweegt als volgt.
In artikel 3 lid 1 onder c van het Besluit loonbegrip is over de referteperiode bepaald dat het gaat om de variabele looncomponenten ‘verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaand aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt’.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:632; Tipco-arrest) volgt dat het de rechter niet vrijstaat af te wijken van de referteperiode zoals die uit de wettelijke regelingen volgt, tenzij onverkorte toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Partijen zijn het erover eens dat het jaar 2022 buiten de referteperiode valt, omdat de arbeidsovereenkomst op 31 december 2022 is geëindigd.
De werkgever heeft hiertoe ook gesteld dat met de aanvankelijk beoogde datum van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA), welke AVA op verzoek van de werknemer is uitgesteld, de arbeidsovereenkomst per 1 december 2022 had kunnen worden opgezegd.
Wettelijke referteperiode 2019, 2020 en 2021
Vast staat dat met het wel meetellen van 2022 – waarbij in het ziektejaar 2022 geen bonus is toegekend – een voor de werknemer ongunstiger resultaat wordt verkregen, hetgeen ook door de werkgever niet wordt beoogd en daarmee ook voor de werkgever kennelijk onaanvaardbaar is. Het hof stelt daarom, met toepassing van artikel 3 lid 1 onder c van het Besluit loonbegrip, de wettelijke referteperiode op 2019, 2020 en 2021. Het standpunt van de werknemer dat zijn ziekteperiode er tussenuit moet worden geknipt, slaagt niet.
Voor zover de werknemer daarbij een beroep doet op het Tipco-arrest, geldt dat in die zaak een andere situatie aan de orde was. Daar was artikel 2 lid 1 van de Regeling looncomponenten van toepassing, waarin is bepaald dat ziekteperioden (voor de gemiddelde arbeidsduur en de berekening van het loon) buiten beschouwing blijven, indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen of het loon (deels) bestaat uit provisie of stukloon. Daarvan is in het geval van de werknemer geen sprake, zodat hij aan inhoud en strekking van die bepaling geen rechten kan ontlenen.
Niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
Dat de werknemer over een deel van de gehanteerde referteperiode geen bonus heeft ontvangen wegens ziekte en/of de Covid-crisis rechtvaardigt in dit geval niet de conclusie dat het toch meetellen van die ziekteperiode tot een resultaat leidt dat ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ is.
Daarvoor is relevant dat de werkgever bij de berekening van de transitievergoeding is uitgegaan van de bonussen over de boekjaren 2017/2018 (€ 343.558, uitbetaald in 2019) en 2018/2019 (€ 519.283, uitbetaald begin 2020), toen nog geen sprake was van ziekte of van de Covid-crisis. Het enkele feit dat er in één van de drie refertejaren geen bonus is uitbetaald (wegens ziekte en de Covid-crisis) maakt het resultaat niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
De conclusie is dat onverkorte toepassing van de wettelijke (en door de werkgever gehanteerde) referteperiode niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Of daarbij rekening moet worden gehouden met bonussen verschuldigd ’over’ of ‘in’ een refertejaar kan in het midden blijven, nu de werknemer aanspraak maakt op de benadering die het meest gunstig voor hem uitpakt en de werkgever onbetwist heeft gesteld dat zij die benadering al heeft toegepast (bij haar berekening op basis van de bonussen betaald ‘in’ 2019, 2020 en 2021 in plaats van verschuldigd ‘over’ die jaren).
‘Pensioencompensatie moet meetellen in berekening transitievergoeding’
Met grief III in principaal appel keert de werknemer zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de pensioencompensatie niet meetelt voor de berekening van de transitievergoeding, omdat het geen loon is en ook niet is genoemd in de limitatief bedoelde aanwijzing van looncomponenten in artikel 4 en artikel 5 van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (Regeling looncomponenten).
De werknemer vindt, onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 4 augustus 2022 (ECLI:NL:RBAMS:6196, de KLM-uitspraak), dat de pensioencompensatie wel in de berekening van de transitievergoeding moet worden meegenomen, omdat het loon in de zin van het Besluit loonbegrip is. Dat is zo volgens de werknemer omdat de compensatie vrij besteedbaar is en ook fiscaal als loon wordt gezien.
De grief faalt. Daarvoor is het volgende redengevend.
Transitievergoeding berekenen
Voorop staat dat de wijze waarop de transitievergoeding moet worden berekend, wettelijk is vastgelegd in art. 7:673, de leden 2 tot en met 6 BW. Door in de wet neer te leggen in welke gevallen aanspraak bestaat op de transitievergoeding en hoe de hoogte daarvan moet worden berekend, is beoogd een inzichtelijk en eenduidig systeem de creëren, waarmee de rechtsgelijkheid en de rechtszekerheid worden bevorderd en partijen duidelijke handvatten worden gegeven voor het maken van onderlinge afspraken hierover.
De invoering van de transitievergoeding, berekend volgens een in de wet neergelegd systeem, is daarmee te zien als een bewuste keuze van de wetgever voor meer voorspelbaarheid van de ontslagvergoeding.
Wat wordt onder loon verstaan?
In artikel 7:673 lid 10 BW staat dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt bepaald wat voor de toepassing van lid 2 (het bepalen van de hoogte van de transitievergoeding) wordt verstaan onder loon. Hieraan is uitvoering gegeven met het Besluit loonbegrip.
Artikel 2 lid 1 onderdeel a van het Besluit loonbegrip bepaalt dat voor de toepassing van artikel 7:673 lid 2 BW onder loon wordt verstaan: ‘het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt’.
In artikel 3 lid 1 van het Besluit loonbegrip is limitatief bepaald dat het loon wordt vermeerderd met ‘de vakantiebijslag en de vaste eindejaarsuitkering’ en met de ‘overeengekomen vaste en variabele looncomponenten’ verschuldigd in de twaalf respectievelijk zesendertig maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.
Vaste en variabele looncomponenten
In de Regeling looncomponenten is uitgewerkt wat onder de vaste en variabele looncomponenten moet worden verstaan. Ingevolge artikel 4 van de Regeling looncomponenten worden als vaste looncomponenten limitatief aangewezen ‘overwerkvergoedingen en ploegentoeslagen’ en in artikel 5 van de Regeling looncomponenten zijn als variabele looncomponenten limitatief aangewezen ‘bonussen, winstuitkeringen en eindejaarsuitkeringen’.
Pensioencompensatie ontvangen vanaf 2015
Tussen partijen is niet in geschil dat de pensioencompensatie het gevolg is van gewijzigde fiscale wetgeving, waardoor vanaf 1 januari 2015 de pensioengrondslag fiscaal is gemaximeerd. Daardoor werd een deel van het voordien verschuldigde werkgeversdeel van de pensioenpremie ten behoeve van de werknemer (wiens salaris ruim boven de maximale pensioengrondslag lag) niet meer aan de pensioenverzekeraar betaald. Ter compensatie van het hierdoor voor hem ontstane nadeel heeft de werknemer vanaf 1 januari 2015 maandelijks van de werkgever een pensioencompensatie ontvangen, waarmee hij – desgewenst, op vrijwillige basis – zelf een vervangende pensioenvoorziening kon treffen.
Geen looncomponent, geen loon
Vaststaat dat pensioencompensatie niet is genoemd in artikelen 4 of 5 van de Regeling looncomponenten. Deze pensioencompensatie is daardoor geen vaste of variabele looncomponent die moet worden meegenomen in de berekening van de transitievergoeding.
Het hof is van oordeel dat de pensioencompensatie ook geen loon in de zin van artikel 1 Besluit loonbegrip is. Het hof gaat er van uit dat met het daarin genoemde bruto uurloon het kale uurloon, als vergoeding voor de op basis van de arbeidsovereenkomst te verrichten arbeid, wordt bedoeld. Dat kan worden afgeleid uit het feit dat het loonbegrip in artikel 3 van het Besluit Loonbegrip en artikel 4 en artikel 5 Regeling looncomponenten met een limitatief aantal componenten wordt uitgebreid.
Looncomponenten die niet tot bruto uurloon behoren
Verder staat in de toelichting op het Besluit loonbegrip dat in het uurloon geen vergoedingen of toeslagen zijn meegenomen en dat de volgende looncomponenten niet tot het bruto uurloon behoren: het werkgeversaandeel in de pensioenpremie, de werkgeversbijdrage Zorgverzekeringswet, de auto en de onkostenvergoeding.
Aangenomen moet worden dat dit slechts voorbeelden zijn en dat ook andere niet in de Regeling aangewezen looncomponenten niet tot het bruto uurloon behoren. Het begrip ‘bruto uurloon’ in het Besluit betreft daarmee een beperkt loonbegrip. Deze benadering sluit aan bij de bedoeling van de wetgever om een inzichtelijk en eenduidig systeem te creëren.
Dat de pensioencompensatie vrij besteedbaar is, brengt in het voorgaande geen verandering omdat de wetgever in het Besluit met het begrip ‘bruto uurloon’ een zodanig loonbegrip heeft gecreëerd, waarop slechts een beperkt aantal uitbreidingen worden toegepast.
Voor de transitievergoeding geldt op grond van het Besluit loonbegrip en de Regeling daarmee een ander (juridisch) loonbegrip dan het in fiscale en sociaalzekerheidsrechtelijke wetgeving neergelegde loonbegrip.
Niet welbewust buiten berekening gelaten
Niet is gesteld of gebleken dat de werkgever welbewust de looncomponenten bij aanvang van de arbeidsovereenkomst zodanig heeft ingericht met het oogmerk dat een deel daarvan buiten de berekening van de transitievergoeding zou blijven: de ‘pensioencompensatie’ is in dit geval als arbeidsvoorwaarde (pas) ontstaan toen de wetgever de maximale pensioengrondslag invoerde, welke regelgeving rechtstreeks effect hadden op de tussen partijen overeengekomen arbeidsvoorwaarden.
DAB, LTI en opties
Met grief IV bestrijdt de werknemer het oordeel van de rechtbank dat de DAB en de LTI niet meetellen voor de berekening van de transitievergoeding, omdat ze niet zijn aangewezen als looncomponenten in de Regeling en niet zijn ‘overeengekomen’.
In grief V heeft de rechtbank volgens de werknemer ten onrechte geoordeeld dat de opties (toegekend op 22 november 2012 en 16 mei 2013) niet meetellen, omdat dat geen in de Regeling aangewezen looncomponent is en het ging om een eenmalige toekenning bedoeld om de werknemer over te halen in dienst te treden.
‘Wel overeengekomen looncomponenten’
Volgens de werknemer zijn de DAB, LTI en opties wel overeengekomen looncomponenten, omdat sprake is van een in de arbeidsovereenkomst overeengekomen, aanvullende bonusregeling die gebaseerd is op prestaties van de werknemer en hij ook voor een uitkering in geld (in plaats van aandelen) had kunnen kiezen. Voor wat betreft de opties verwijst de werknemer naar de KLM-uitspraak.
De grieven slagen niet.
Aandelen en opties geen variabele looncomponenten
Zoals hiervoor is overwogen zijn in artikelen 4 en 5 Regeling looncomponenten de variabele looncomponenten limitatief opgesomd (te weten: bonussen, winstuitkeringen en eindejaarsuitkeringen). Aandelen en opties worden niet als variabele looncomponenten genoemd en blijven dus buiten beschouwing bij de berekening van de transitievergoeding. Het wel meenemen van deze componenten zou niet stroken met de strikte benadering die de wetgever heeft gekozen om te komen tot meer eenduidigheid en rechtszekerheid. Het beroep van de werknemer op de door hem genoemde KLM-uitspraak slaagt om die reden (ook) niet.
Niet zelf uitbetalingswijze bonus kiezen
Dat de werknemer er naar zijn zeggen ook voor had kunnen kiezen 1/3e deel van de bonus (DAB) in geld in plaats van aandelen te laten uitkeren, is niet relevant. Allereerst heeft de werkgever met klem weersproken dat de werknemer zelf de wijze van uitbetaling van de bonus kon kiezen.
Ter onderbouwing heeft de werkgever verwezen naar de ‘de werkgever deferred annual bonus plan BeNeLux 2018/2019 Rules’, waar in artikel 1 staat dat 1/3e deel van de bonus over 2018/2019 wordt omgezet in aandelen. Ook in de bonusbrieven van 13 en 20 december 2019 staat dit. Uit geen van de overgelegde stukken heeft het hof kunnen afleiden dat de werknemer het recht heeft zelf te kiezen voor geld in plaats van aandelen.
De werknemer heeft aangegeven dat uit door hem overgelegde loonstroken blijkt dat de bonus in andere jaren wel degelijk volledig in geld werd betaald, maar dat bewijst nog niet dat dit ter vrije keuze van de werknemer is gebeurd. Daar komt bij dat de werknemer dit deel van zijn bonus in aandelen heeft laten uitkeren. De Regeling en het Besluit gaan uit van de feitelijke situatie zoals die zich heeft voorgedaan, en niet van een theoretische situatie die wellicht ook mogelijk was, maar die niet heeft plaatsgevonden.
Geen ‘met de werkgever overeengekomen’ looncomponent
Het hof is verder met de rechtbank van oordeel dat de DAB, LTI en opties ook buiten beschouwing blijven, omdat zij geen ‘met de werkgever overeengekomen’ looncomponent zijn. De werkgever heeft naar voren gebracht dat de aandelen en opties eenzijdig door Compass Ltd (in plaats van de werkgever) worden toegekend, die ook de voorwaarden en de hoogte bepaalt en uitbetaalt.
Bovendien is de werkgever op grond van artikel 8.2 van de arbeidsovereenkomst te allen tijde bevoegd dit soort regelingen (zoals DAB, LTI en opties) te wijzigen of in te trekken, zonder dat daarvoor compensatie verschuldigd is.
‘Niet nog transitievergoeding betalen’
Met grieven I en II incidenteel appel komt de werkgever op tegen het oordeel van de rechtbank dat nog € 10.186,81 aan transitievergoeding aan de werknemer moet worden betaald, omdat een bonusbedrag van € 104.779 meegenomen had moeten worden in de berekening.
‘Cash uitbetaling’
Volgens de rechtbank waren partijen ten tijde van de mondelinge behandeling in vergaande onderhandeling over een ‘cash’ uitbetaling van dit deel (1/3e) van de bonus (DAB), die eigenlijk al in 2019 verschuldigd was.
De werkgever betwist dat partijen in onderhandeling waren over een ‘cash uitbetaling’. Volgens de werkgever is de bonus (van € 314.337) over boekjaar 2017/2018 voor 2/3e deel (€ 209.558) in geld uitbetaald en voor 1/3de (€ 104.779) in aandelen (DAB) omgezet. Omdat de werknemer het niet eens was met deze omzetting naar aandelen, is – ter beslechting van de discussie – een aanvullende ‘ex gratia’ award van € 134.000 uitbetaald (die ook in de berekening van de transitievergoeding is meegenomen).
Aandelen uiteindelijk niet definitief toegekend
Het 1/3e deel waarover discussie bestond, is vervolgens alsnog in 5.568 nadien te ‘vesten’ aandelen omgezet. Die aandelen zijn uiteindelijk niet definitief toegekend, omdat de werknemer op het moment van ‘vesten’ (na drie jaar, eind 2021) vanwege zijn ziekte niet meer aan de voorwaarden voldeed. Het onverplichte aanbod aan de werknemer om de aandelen alsnog vrij te geven, is door hem niet geaccepteerd, waarna het is vervallen.
€ 104.779 buiten beschouwing moeten laten
Gelet hierop had de rechtbank het bedrag van € 104.779 buiten beschouwing moeten laten bij de berekening van de transitievergoeding en moet de werknemer de aanvullende betaling van € 10.186,81 terugbetalen, aldus nog steeds de werkgever.
Het hof stelt vast dat de werknemer bij brief van Compass Ltd van 16 februari 2018 is uitgenodigd om deel te nemen aan het ‘Compass Leadership Bonus Plan 2017/2018’. In de daarop toepasselijke Bonus Rules staat dat de bonus voor 2017/2018 volledig in geld zal worden betaald. Daarná (bij brieven van 13 en 20 december 2018) heeft Compass Ltd echter laten weten dat 1/3e deel van de bonus in aandelen (DAB) wordt toegekend.
Recht op uitbetaling?
Vanaf 30 november 2021 heeft de werknemer zich richting de werkgever op het standpunt gesteld dat hij recht heeft op uitbetaling in geld omdat hem dat zou zijn toegezegd. In reacties daarop heeft Compass aangeboden de DAB alsnog te ‘vesten’, maar over de voorwaarden waaronder dat moest gebeuren zijn partijen het blijkens de overgelegde correspondentie niet eens geworden. Gelet op deze gang van zaken kan niet worden aangenomen dat partijen in vergaande onderhandeling waren over een uitbetaling in geld van dit deel van de bonus.
Ook aan de brief van 18 februari 2018 kan de werknemer geen recht op een betaling in geld ontlenen, nu daarná kennelijk is besloten het 1/3e deel van de bonus in aandelen om te zetten. Compass Ltd. was daar op grond van haar discretionaire bevoegdheid te allen tijde toe bevoegd. Dat in december 2019 nog aan de werknemer is toegezegd dat er in geld betaald zou worden (zoals hij heeft gesteld in zijn e-mail van 30 november 2021), blijkt naar het oordeel van het hof niet uit de overgelegde correspondentie.
1/3 deel bonus niet in berekening transitievergoeding
De conclusie van het hof is dan ook, anders dan die van de rechtbank, dat het 1/3e deel van de bonus over 2017/2018 (5.568 toegezegde aandelen ter waarde van destijds € 104.779) niet in de berekening van de transitievergoeding meegenomen moet worden. Dat heeft tot gevolg dat de werknemer hierop geen aanspraak kon maken en dat de werkgever hem het aanvullende bedrag van € 10.186,81 niet verschuldigd is.
Terugbetaling door werknemer
De werknemer wordt daarom veroordeeld tot terugbetaling daarvan, vermeerderd met de wettelijke rente zoals gevorderd. Het hof gaat ervan uit dat de werkgever UWV zal vragen zijn beslissing met betrekking tot de door de werkgever te ontvangen compensatie naar aanleiding van de beschikking van het hof te herzien.
Beslissing hof
Het hof:
- vernietigt de bestreden beschikking uitsluitend voor zover de rechtbank de werkgever heeft veroordeeld om aan de werknemer te betalen een bedrag van € 10.186,81 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 2023 tot de dag van volledige betaling;
- en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt de werknemer tot terugbetaling aan de werkgever van € 10.186,81 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 juli 2023 tot de dag van volledige terugbetaling;
- veroordeelt de werknemer in de proceskosten van beide instanties.
Uitspraak Hof Amsterdam, 25 juni 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2272
