
In geschil is of de grondslag voor de werkzaamheden van de intensivist kwalificeert als een arbeidsovereenkomst, zoals de vrouw stelt, of dat het een overeenkomst van opdracht is, zoals het ziekenhuis aanvoert.
Deliveroo-arrest
De Hoge Raad heeft een toetsingskader gegeven in zijn Deliveroo-arrest (HR 23 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443).
De Hoge Raad geeft tien gezichtspunten die van belang kunnen zijn:
- de aard en duur van de werkzaamheden;
- de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
- de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
- het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
- de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
- de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
- de hoogte van deze beloningen;
- de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
- ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur van waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt;
- het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.
Niet in geschil is dat op grond van de overeenkomsten van 1 mei 2020 en 29 juni 2021 de vrouw arbeid verrichtte voor het ziekenhuis en dat zij daarvoor door het ziekenhuis is betaald. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of die arbeid werd verricht in dienst van het ziekenhuis, met andere woorden of er sprake was van een gezagsverhouding tussen het ziekenhuis en de vrouw.
Rechten en plichten (fase 1)
Conform het toetsingskader van de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest moet eerst worden vastgesteld welke rechten en plichten partijen zijn overeengekomen.
Overeenkomst van opdracht
De vrouw is haar werkzaamheden gestart in mei 2020 op basis van een overeenkomst met de titel “OVEREENKOMST VAN OPDRACHT” van 1 mei 2020. Die overeenkomst was aangegaan voor bepaalde tijd tot en met 14 mei 2021. In de overwegingen vooraf staat dat het ziekenhuis van de diensten van de vrouw gebruik wenste te maken vanwege de tijdelijke afwezigheid van één van de intensivisten.
In de overeenkomst van 1 mei 2020 staat dat het ziekenhuis aan de vrouw een vergoeding betaalt van € 2.750 per dienst van 24 uur, te vermeerderen met een vergoeding per uur in geval van onverwachte tussentijdse overdracht en een reiskostenvergoeding (artikel 6). Verder staat er dat de vrouw facturen stuurt voor zijn werkzaamheden (artikel 6).
Het ziekenhuis heeft onweersproken toegelicht dat partijen ook steeds op die wijze hebben gehandeld, alsmede dat zij geen premies en belastingen heeft afgedragen voor de vrouw en zij haar niet heeft aangemeld bij het Pensioenfonds Zorg en Welzijn, het verplichte bedrijfstakpensioenfonds voor werknemers van het ziekenhuis.
Op 29 juni 2021 hebben partijen een nieuwe overeenkomst met de titel “OVEREENKOMST VAN OPDRACHT” getekend. Die overeenkomst ging in per 1 juli 2021 en was voor onbepaalde tijd. De overeenkomst van 29 juni 2021 is gelijkluidend aan de overeenkomst van 1 mei 2020, met uitzondering van de artikelen 1 en 3. In artikel 1 van de overeenkomst van 29 juni 2021 staat dat de vrouw zich beschikbaar stelt gedurende waarnemingsperiodes voor ten minste 6,75 uur gemiddeld per week. In artikel 3 van de overeenkomst van 29 juni 2021 staat dat de overeenkomst aanvangt op 1 juli 2021 en voor onbepaalde tijd geldt.
Werkzaamheden intensivist
De vrouw heeft het volgende onweersproken gesteld over haar werkzaamheden. Zij werkte als intensivist op de intensive care van het ziekenhuis. Voor alle intensivisten, zowel zij die in loondienst waren als zij die op basis van een opdracht werkten, gold een dienstenrooster van 24-uursdiensten. Er moest immers te allen tijde een intensivist op de intensive care aanwezig zijn. Zij moesten zich houden aan de convenanten, beleidsplannen, reglementen en protocollen van het ziekenhuis.
De vrouw verrichtte in 2020 twee à drie waarneemdiensten per maand. Nadat zij in 2021 één vaste dienst per maand kreeg toebedeeld, hebben partijen de overeenkomst van 29 juni 2021 gesloten. In 2021 heeft zij gemiddeld drie waarneemdiensten per maand verricht en in 2022, tot september, waren het twee à drie waarneemdiensten per maand.
In september 2022 is iemand vertrokken bij het ziekenhuis, waardoor zes vaste diensten per maand vrijkwamen. De vrouw is vanaf dat moment die zes vaste diensten per maand gaan uitvoeren. In februari 2024 zijn de diensten teruggebracht tot één dienst. Bij brief van 26 februari 2024 heeft het ziekenhuis de samenwerking met onmiddellijke ingang opgezegd. De vrouw heeft vervolgens niet meer gewerkt bij het ziekenhuis.
Kwalificatie (fase 2)
Vervolgens dient te worden beoordeeld of aan de hand van de rechten en plichten van partijen de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. Daarvoor zal de kantonrechter de gezichtspunten van de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest betrekken en de omstandigheden in onderling verband afwegen.
(1) Aard en duur werkzaamheden
de vrouw werkte als intensivist op de intensive care van het ziekenhuis. Zij verrichtte dezelfde werkzaamheden als de andere intensivisten bij het ziekenhuis, zowel die in loondienst als die met een opdracht. Na de eerste overeenkomst voor bepaalde tijd zijn partijen een overeenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan. De overeenkomst van 29 juni 2021 vermeldt weliswaar – zoals dat ook het geval is in de overeenkomst van 14 mei 2021 – vooraf de overweging dat het ziekenhuis van de diensten van de vrouw gebruik wenste te maken vanwege de tijdelijke afwezigheid van één van de intensivisten, maar dat valt niet te rijmen met de omstandigheid dat de overeenkomst vanaf dat moment voor onbepaalde tijd gold.
De duur van de overeenkomst voor onbepaalde tijd en de omstandigheid dat de vrouw hetzelfde werk deed als de intensivisten bij het ziekenhuis in loondienst, vormen aanwijzingen dat het eerder gaat om een arbeidsovereenkomst dan om een opdracht.
(2) Wijze waarop werkzaamheden en werktijden worden bepaald
Het werk van de vrouw als intensivist bracht met zich mee dat zij het werk op de intensive care van het ziekenhuis verrichtte. Daarbij moest zij het dienstenrooster van het ziekenhuis aanhouden en zich houden aan de convenanten, beleidsplannen, reglementen en protocollen van het ziekenhuis.
Het ziekenhuis bepaalde dus de plaats en tijd van het werk en zij gaf de regels om het werk uit te voeren. Dat zijn kenmerken die horen bij een arbeidsovereenkomst.
Het ziekenhuis heeft nog aangevoerd dat de vrouw als medisch specialist zelf mocht bepalen hoe zij haar werk uitvoerde en dat zij zelf verantwoording moest afleggen bij visitaties. Dat maakt het bovenstaande niet anders. Die omstandigheden zijn inherent aan het werk van de vrouw als intensivist/medisch specialist.
Het ziekenhuis kon de vrouw niet instrueren hoe zij haar medische vak op inhoud moest uitvoeren. De vrouw was de medisch specialist. Als medisch specialist droeg de vrouw een eigen verantwoordelijkheid bij visitaties. Het gaat er bij dit gezichtspunt om dat het ziekenhuis bepaalde waar, wanneer er werd gewerkt en dat zij de kaders vaststelde hoe de vrouw zijn vak uitoefende.
(3) Inbedding werk en werker
De vrouw was intensivist bij het ziekenhuis. Het ging om de primaire taak van het ziekenhuis , te weten het verlenen van zorg aan patiënten. Het werk van de vrouw was dus ingebed in de organisatie en bedrijfsvoering van het ziekenhuis .
De vrouw was als werker ook ingebed in de organisatie en bedrijfsvoering het ziekenhuis. Zij verrichtte het werk op locatie bij het ziekenhuis, daarom met de voorzieningen die het ziekenhuis daarvoor beschikbaar stelde, en volgens het dienstenrooster van het ziekenhuis. Daarnaast was zij ook lid van de vakgroep IC en de vereniging Medische staf van het ziekenhuis.
Zowel de vrouw zelf als zijn werk waren dus ingebed in de organisatie en bedrijfsvoering van het ziekenhuis. Dat zijn aanwijzingen voor een arbeidsovereenkomst.
(4) Verplichting het werk persoonlijk uit te voeren
De overeenkomsten bevatten geen bepalingen dat de vrouw het recht had zich te laten vervangen bij het werk. Evenmin is op andere wijze gebleken dat dit haar was toegestaan. De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat de vrouw het werk persoonlijk moest uitvoeren. Dat is een kenmerk van een arbeidsovereenkomst.
(5) Wijze waarop contractuele regeling verhouding partijen tot stand is gekomen
Over dit gezichtspunt verschillen partijen van mening. Volgens de vrouw gaat het om standaardovereenkomsten van het ziekenhuis en was er geen ruimte om daarvan af te wijken. Volgens het ziekenhuis was het juist de vrouw die bij de sollicitatie meldde dat zij niet in loondienst van het ziekenhuis wilde werken.
De kantonrechter kan niet vaststellen hoe de overeenkomsten tot stand zijn gekomen. De kantonrechter ziet geen aanleiding om op dit onderdeel een bewijsopdracht te geven, gelet op hetgeen hierna uit de afweging van de andere gezichtspunten volgt. Daarbij geldt dat de Hoge Raad een aantal gezichtspunten heeft gegeven die men kan gebruiken, maar dat er geen verplichting is gegeven dat alle gezichtspunten moeten worden getoetst.
(6) Wijze waarop beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd
Partijen hadden een tarief per dienst afgesproken (artikel 6 in de overeenkomsten). de vrouw stuurde het ziekenhuis facturen voor zijn diensten. het ziekenhuis betaalde geen premies en belastingen voor de vrouw . Die omstandigheden wijzen op een opdracht in plaats van een arbeidsovereenkomst.
(7) Hoogte beloning
Het ziekenhuis betaalde de vrouw een vergoeding van € 2.750 per dienst, te vermeerderen met een vergoeding per uur in geval van onverwachte tussentijdse overdracht en een reiskostenvergoeding (artikel 6 in de overeenkomsten). Het ziekenhuis heeft onweersproken toegelicht dat dit tarief hoger ligt dan wat intensivisten in loondienst verdienen volgens de cao Ziekenhuizen. Dit vormt een aanwijzing dat geen sprake is van arbeidsovereenkomst, maar van een opdracht.
(8) Commercieel risico
Artikel 7 in de overeenkomsten bepaalt dat de vrouw zelf verantwoordelijk is voor het afsluiten van een verzekering voor mogelijke aanspraken op haar. Op dat onderdeel wordt een risico bij de vrouw gelegd. Dat wijst op een opdracht.
Anderzijds is het zo dat de vrouw werkte op de intensive care van het ziekenhuis met de voorzieningen/apparatuur die het ziekenhuis ter beschikking stelde aan haar. Op dat onderdeel ligt een risico aan de zijde van het ziekenhuis. Dat wijst juist weer op een arbeidsovereenkomst.
(9) Ondernemerschap
Het ziekenhuis heeft een uittreksel van het handelsregister, alsmede schermafdrukken van (profiel)pagina’s op Vektis, Linkedin, Oozo, SignalHire overgelegd. Daaruit volgt dat de vrouw een onderneming had en zich aanbood als freelancer. Dat toont het ondernemerschap van de vrouw. Daarnaast droeg de vrouw het ondernemerschap ook uit bij het ziekenhuis, omdat zij haar eigen bedrijfskleding droeg bij het ziekenhuis, zoals het ziekenhuis onweersproken heeft aangevoerd.
Het ondernemerschap vormt een aanwijzing dat de vrouw op basis van een opdracht handelde.
(10) Gewicht dat toekomt aan contractueel beding
Omdat niet duidelijk is geworden hoe de overeenkomsten tot stand zijn gekomen en geen van partijen zich beroept op de betekenis van een bepaald contractueel beding, zal dit gezichtspunt buiten beschouwing worden gelaten.
Afweging omstandigheden
Uit het bovenstaande volgt dat een aantal gezichtspunten van de Hoge Raad in dit geval wijzen op een arbeidsovereenkomst (de punten 1, 2, 3, 4 en 8) en een aantal gezichtspunten op een opdracht (de punten 6, 7, 8 en 9).
Arbeidsovereenkomst
Gelet op alle omstandigheden, in onderling verband afgewogen, oordeelt de kantonrechter dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de vrouw en het ziekenhuis. Uit de omstandigheden volgt dat, naast arbeid en betaling, de vrouw in dienst van het ziekenhuis werkte, oftewel dat er tussen hen sprake was van een gezagsverhouding. Daarvoor is het volgende doorslaggevend.
Structurele relatie
Het werk van de vrouw en ook de vrouw zelf waren ingebed in de organisatie en bedrijfsvoering van het ziekenhuis. Zij verrichtte hetzelfde werk als de andere intensivisten in loondienst van het ziekenhuis. Dat deed zij persoonlijk, op locatie bij het ziekenhuis en volgens het dienstenrooster van het ziekenhuis en volgens haar regels. Ook weegt zwaar dat partijen een structurele relatie voor onbepaalde tijd met elkaar waren aangegaan.
De kantonrechter wijst de primair verzochte verklaring toe, inhoudende dat de rechtsverhouding tussen partijen moet worden aangemerkt als een rechtsverhouding gebaseerd op een arbeidsovereenkomst.
Ontslag op staande voet
Aangezien de rechtsverhouding tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, is de brief van het ziekenhuis van 26 februari 2024 waarin zij de overeenkomst van 29 juni 2021 met onmiddellijke ingang heeft opgezegd, aan te merken als een ontslag op staande voet.
Het ziekenhuis heeft het ontslag op staande voet gegrond op het betrekken van collega’s in de discussie tussen de vrouw en het ziekenhuis over de toebedeling van vaste diensten, nota bene op een zondag en zowel via hun zakelijke e-mailadressen als hun privé e-mailadressen.
Geen dringende reden
Naar het oordeel van de kantonrechter levert dat geen dringende reden op voor een ontslag op staande voet. De vrouw was van mening dat zij met het bestuur van het ziekenhuis en de andere leden van de vakgroep IC de afspraak had dat haar vaste diensten zouden worden toebedeeld, maar dat het ziekenhuis die afspraak niet is nagekomen en juist diensten had toebedeeld aan externe waarnemers. Invoelbaar is dat toen de vrouw daarover geen overeenstemming bereikte met het ziekenhuis, haar gemachtigde bij brief van 18 februari 2024 contact opnam met de andere leden van de vakgroep en hen verzocht om de beweerdelijke afspraak na te komen. Zij konden op dat onderdeel opheldering verschaffen.
Van de vakgroepleden, die allen medische specialisten zijn, mag worden verwacht dat zij voldoende weerbaar zijn om de discussie met de vrouw te voeren over wat wel of niet was afgesproken. Dat dient wel op een redelijke en respectvolle toon te gebeuren. De brief van 18 februari 2024 voldoet daaraan.
Onnodige inmenging in privésfeer, maar onvoldoende reden voor ontslag
De omstandigheden dat de gemachtigde van de vrouw de brief van 18 februari 2024 heeft verzonden op zondag naar zowel de zakelijke e-mailadressen als de privé e-mailadressen van de vakgroep leden, levert evenmin een dringende reden op voor een ontslag op staande voet. Het is wel zo dat, aangezien de gemachtigde van de vrouw beschikte over de zakelijke e-mailadressen van de vakgroepleden, het niet nodig was om de brief ook naar hun privé e-mailadressen te sturen. Het betrof een zakelijk geschil. Communicatie via de zakelijke e-mailadressen was daarom de aangewezen weg.
Het benaderen van de collega’s op hun privé e-mailadressen was een onnodige inmenging in de privésfeer. Dat moet weliswaar – bij gebreke van een steekhoudende toelichting – als niet gepast worden geoordeeld, maar het is niet dermate zwaarwegend dat het een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Daarvoor was een waarschuwing van het ziekenhuis aan de vrouw afdoende.
Aangezien de dringende reden voor een ontslag op staande voet ontbreekt, is het ontslag niet rechtsgeldig gegeven en daardoor vernietigbaar. Conform het primaire verzoek van de vrouw wordt het ontslag op staande voet vernietigd. Dit betekent dat het ziekenhuis de vrouw moet toelaten de bedongen arbeid te hervatten. Het verzoek wordt toegewezen.
De verzochte dwangsom wordt als niet weersproken eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom wordt vastgesteld op € 5.000 per dag en met een maximum van
€ 250.000.
Arbeidsomvang
De vrouw beroept zich op artikel 7:610b BW om de arbeidsomvang vast te stellen. Artikel 7:610b BW bepaalt dat als een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Dit (weerlegbaar) rechtsvermoeden beoogt houvast te geven in (onder meer) de situatie waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur.
Nadat de vrouw één vaste dienst kreeg toebedeeld, hebben partijen in de overeenkomst van 29 juni 2021 afgesproken dat de vrouw zich beschikbaar stelde voor ten minste 6,75 uur per week. De vrouw heeft structureel meer dan één dienst per maand gewerkt. Dat waren vanaf 2021 eerst twee à drie diensten per maand en vervolgens vanaf september 2022 tot februari 2024 zes diensten per maand.
Referentieperiode
Uitgaande van de referentieperiode in artikel 7:610b BW van drie maanden voorafgaande aan februari 2024 bedraagt de arbeidsomvang vanaf februari 2024 zes diensten per maand (het gemiddelde van zes diensten in november 2023, zes diensten in december 2023 en zes diensten in januari 2024).
Het ziekenhuis noch de vrouw heeft verzocht om in dit geval voor de beoordeling van de arbeidsomvang een langere referentieperiode te hanteren. De kantonrechter merkt op dat, indien dat wel het geval zou zijn geweest en een periode van bijvoorbeeld één jaar als meer representatief zou moeten worden aangemerkt, de arbeidsomvang eveneens op zes diensten per maand zou moeten worden gesteld.
€ 20.991 bruto per maand
De vrouw stelt dat haar loon voor zes diensten per maand uitkomt op € 20.991 bruto per maand. Volgens het ziekenhuis moet dat in geval van een arbeidsovereenkomst zijn € 4.056,30 bruto per maand volgens de regeling Arbeidsvoorwaarden Medisch Specialisten in de cao Ziekenhuizen. De vrouw heeft onweersproken gesteld dat het een minimumcao betreft waarvan partijen mogen afwijken.
Aangezien het ziekenhuis geen verweer voert tegen de stelling van de vrouw dat volgens de afspraken tussen het ziekenhuis en de vrouw het loon voor zes diensten per maand uitkomt op € 20.991 bruto per maand, gaat de kantonrechter uit van dat bedrag.
Het verzoek tot betaling van het loon van € 20.991 bruto per maand, te vermeerderen met de wettelijke rente, wijst de kantonrechter toe eveneens zal de verzochte verklaring voor recht die daarop betrekking heeft.
Uitspraak Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 4 juli 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:4597