De eerste arbeidsovereenkomst voor de functie van Chief of Staff (CoS) is in de proeftijd beëindigd. Partijen zijn aansluitend een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan voor een andere functie, Chief Digital Officer (CDO), met wederom een proeftijd.
Dit proeftijdbeding is nietig op grond van artikel 7:652 lid 6, aanhef en onder b BW, maar in dit geval doet zich de uitzondering voor als bedoeld in het laatste zinsdeel van deze bepaling (de ’tenzij-bepaling’).
Gelet op de functiebeschrijvingen vergt de functie van CDO duidelijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden dan de functie van CoS. De werkgever heeft niet vanwege de werkzaamheden die in de eerste maand feitelijk zijn verricht al voldoende inzicht verkregen.
De tweede proeftijd is dus rechtsgeldig, zodat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig in de proeftijd is opgezegd. Beide arbeidsovereenkomsten moeten nog wel deugdelijk worden afgewikkeld, met onder meer betaling van de wettelijke transitievergoeding.
Rechtsgeldige opzegging?
De vraag waar het in deze zaak om gaat, is of de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer rechtsgeldig per 30 oktober 2023 heeft opgezegd? Volgens de kantonrechter moet deze vraag, gelet op de navolgende overwegingen, bevestigend worden beantwoord.
De opzegging van de arbeidsovereenkomst kan ingevolge artikel 7:681 BW alleen worden vernietigd indien deze in strijd is met artikel 7:671 BW.
In artikel 7:671 BW is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij voor de opzegging schriftelijk toestemming is verleend door het UWV, de opzegging plaatsvindt tijdens de proeftijd of deze onverwijld is gedaan wegens een dringende reden.
De werkgever legt aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag dat de maand oktober 2023 als proeftijd gold en dat zij de arbeidsovereenkomst om die reden op 30 oktober 2023 zonder meer mocht opzeggen. Zij beroept zich daarmee op artikel 7:676 lid 1 BW waarin is bepaald dat indien een proeftijd is bedongen, ieder van partijen bevoegd is, zolang die proeftijd nog niet is verstreken, de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen.
De werknemer betwist de rechtsgeldigheid van deze opzegging. Naar de kantonrechter zijn stellingen begrijpt, stelt hij daartoe uitsluitend dat het proeftijdbeding nietig is.
Daarmee ligt dus ter beoordeling voor of het proeftijdbeding rechtsgeldig is en de werkgever de arbeidsovereenkomst op grond daarvan heeft kunnen opzeggen.
Rechtsgeldigheid proeftijdbeding
Tussen partijen is op zichzelf niet (meer) in geschil dat de eerste arbeidsovereenkomst door opzegging daarvan door de werkgever op 30 september 2023 (in de proeftijd) is geëindigd en dat partijen per 1 oktober 2023 de tweede arbeidsovereenkomst zijn aangegaan.
De tweede arbeidsovereenkomst kwalificeert als een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en dezelfde werkgever, zodat daarin ingevolge artikel 7:652 lid 6, aanhef en onder b, eerste zinsdeel BW (voorheen lid 8, aanhef en onder d BW) geen proeftijd kan worden overeengekomen. Dat maakt dat het proeftijdbeding ingevolge artikel 7:652 lid 8 BW nietig is.
Van een uitzondering op dit uitgangspunt is sprake als de opvolgende overeenkomst duidelijk andere vaardigheden en/of verantwoordelijkheden van de werknemer eist dan de vorige arbeidsovereenkomst, zo is in artikel 7:652 lid 6, aanhef en onder b, laatste zinsdeel BW bepaald.
‘Tenzij-bepaling’
Met de ‘tenzij-bepaling’ heeft de wetgever bedoeld de rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt te codificeren. Die rechtspraak houdt in dat het overeenkomen van een nieuwe proeftijd onder omstandigheden wel gerechtvaardigd kan zijn, met name als de nieuwe overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden eist waarover de ervaringen gedurende de vorige dienstbetrekking geen of onvoldoende inzicht hebben gegeven. Doorslaggevend is of er in de identiteit van de arbeidsovereenkomst zoveel is veranderd, dat partijen elkaar daarin nog niet voldoende hebben kunnen leren kennen.
Naar het oordeel van de kantonrechter is in dit geval sprake van een dergelijke uitzondering.
Functiebeschrijvingen
Volgens de werkgever is de functie van CoS een allround functie, waarbij het gaat om het bijsturen en optimaliseren van de interne processen en het bieden van ondersteuning aan de CEO op verschillende gebieden, terwijl de CDO verantwoordelijk is voor de ontwikkeling en realisatie van een digitale strategie voor de werkgever in brede zin en meer in het bijzonder de ontwikkeling van een digitaal handelsplatform in samenwerking met externe partners. Deze stelling van de werkgever vindt bevestiging in de functiebeschrijvingen die in de arbeidsovereenkomsten zijn opgenomen en die als zodanig door de werknemer niet zijn weersproken.
Duidelijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden
Gelet op deze functiebeschrijvingen heeft de werkgever voldoende onderbouwd dat de nieuwe functie van CDO duidelijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist dan de functie van CoS. Uit deze functiebeschrijvingen volgt immers dat de CDO, anders dan de CoS, verantwoordelijk is voor de opzet en uitvoering van de gehele digitale strategie binnen de werkgever. Dat daartoe andere vaardigheden zijn vereist dan voor de functie van CoS, is meer dan aannemelijk.
De werkzaamheden van de CDO spelen zich af op een veel meer gespecialiseerd terrein dan die van de CoS. In het licht van deze functiebeschrijvingen heeft de werknemer zijn stelling dat het bij beide functies wel om dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden gaat, onvoldoende gemotiveerd. Dit betekent dat de identiteit van de arbeidsovereenkomst met de functiewissel van CoS naar CDO wordt geacht te zijn gewijzigd.
Of de werknemer ná 30 september 2023 tijdelijk (ook) de functie van CoS heeft vervuld, zoals hij stelt en de werkgever betwist, kan hierbij in het midden blijven. Ook indien dat het geval is geweest, doet dat aan de hiervoor bedoelde wijziging van de identiteit van de arbeidsovereenkomst niet af. Die omstandigheid laat immers onverlet dat voor de nieuwe functie van CDO, waarvoor de werkgever de tweede arbeidsovereenkomst met de werknemer is aangegaan, duidelijk andere vaardigheden en/of verantwoordelijkheden zijn vereist dan voor de functie van CoS.
Onvoldoende inzicht in functioneren
De werknemer lijkt verder nog te stellen dat de werkgever vanwege de werkzaamheden die hij feitelijk in september 2023 voor de werkgever heeft verricht – los van de functiebeschrijving van CoS – al zodanig inzicht had verkregen met betrekking tot het functioneren van de werknemer dat de werkgever om die reden in de tweede arbeidsovereenkomst geen proeftijd meer heeft kunnen opnemen. De kantonrechter volgt hem hierin niet.
De werknemer stelt weliswaar dat hij zich in september 2023 ook al actief bezighield met digitalisering in zowel externe als interne meetings, maar die stelling heeft hij tegenover de betwisting daarvan door de werkgever onvoldoende onderbouwd.
De eerste arbeidsovereenkomst heeft slechts een maand geduurd. De aanwezigheid van de werknemer als CoS bij meetings met als onderwerp digitalisering leidt niet tot de conclusie dat de werkgever de werknemer ook in de functie van CDO heeft moeten leren kennen, zodanig dat de werkgever kan worden geacht eind september 2023 al over voldoende inzicht te beschikken met betrekking tot het functioneren van de werknemer als CDO.
Rechtsgeldig proeftijdbeding
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het proeftijdbeding in de tweede arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is overeengekomen en dat de werkgever de arbeidsovereenkomst dus op 30 oktober 2023, tijdens de proeftijd, heeft kunnen opzeggen.
Het verzoek van de werknemer voor zover dat strekt tot vernietiging van de opzegging en tot doorbetaling van het salaris vanaf 1 november 2023 wijst de kantonrechter daarom af.
Financiële afwikkeling dienstverband
De werkgever heeft weliswaar gesteld dat hij meent dat al tot een deugdelijke financiële afwikkeling van de arbeidsovereenkomsten is overgegaan, maar hij heeft die stelling tegenover de betwisting daarvan door de werknemer niet standvastig en niet concreet onderbouwd.
De betreffende eindafrekeningen, met daarin de eventuele niet opgenomen en nog uit te betalen vakantie-uren, de vakantiebijslag van 8% van het salaris over de maanden september en oktober 2023, eventuele reis- en andere onkostenvergoeding, alsmede de wettelijke transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW voor de beëindiging van beide dienstverbanden, alsook een bewijs van uitbetaling daarvan zijn door de werkgever niet overgelegd, hetgeen wel van haar had mogen worden verwacht.
Het verzoek van de werknemer dat strekt tot een deugdelijke financiële afwikkeling van de arbeidsovereenkomsten wijst de kantonrechter dan ook toe, in die zin dat de werkgever wordt veroordeeld over te gaan tot de financiële afwikkeling van de arbeidsovereenkomsten die vanaf 1 september 2023 tot en met 30 oktober 2023 tussen partijen hebben bestaan, door binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking onder verstrekking van deugdelijke eindafrekeningen de betreffende nog aan de werknemer verschuldigde bedragen aan hem te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de betreffende vervaldata en wat betreft de transitievergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 december 2023, een en ander voor zover dit nog niet door de werkgever is gedaan.
Uitspraak Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 23 april 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:2678
