De werknemer is als chauffeur werkzaam geweest bij werkgever. Partijen zijn het niet eens over de “waarde van een vakantiedag”: de hoogte van het loon dat moet worden betaald als een werknemer vakantie opneemt.
Nabetaling loon
Gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en het doel van de Arbeidstijdenrichtlijn is de werkgever door de kantonrechter veroordeeld tot nabetaling aan werknemer, ook van het achterstallig loon over de periode dat werknemer in dienst is geweest van de onderneming die door werknemer en de kantonrechter (op grond van overgang van onderneming) als de rechtsvoorgangster van werkgever is beschouwd.
De werknemer had structureel recht op (overwerk)toeslagen en vergoedingen en het opnemen van vakantie mocht werknemer niet in een financieel nadeligere positie brengen dan als hij had gewerkt.
In beroep tegen vonnis
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis (ECLI:NL:RBNHO:2022:5298) de verweren van de werkgever afgewezen en de werkgever bij dat vonnis veroordeeld om de door de werknemer gevorderde bedragen aan hem te betalen, waarbij de wettelijke verhoging over het achterstallig salaris tot 10% is gematigd.
Tegen de beslissingen van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de werkgever met zijn grieven op.
Rekening houden met verricht overwerk?
De kern van het geschil tussen partijen is of bij de vaststelling van de dagwaarde van een vakantiedag wel of niet rekening moet worden gehouden met door de werknemer verricht overwerk? Daarbij is van belang of het overwerk als zodanig is opgedragen, of de werknemer dit overwerk mocht weigeren, of het overwerk een verplichting was die voortvloeide uit de arbeidsovereenkomst, of het verrichte overwerk een structureel karakter had en of het overwerk intrinsiek samenhangt met de overeengekomen taak.
Door de werkgever is gesteld dat de werknemer overwerk mocht weigeren, dat het verrichten van overwerk niet ‘automatisch’ voortvloeide uit zijn taken (dus niet ‘noodzakelijk’ was). De werknemer heeft dit allemaal gemotiveerd betwist.
Was overwerk verplicht?
Allereerst is hier van betekenis of het verrichten van overwerk verplicht was, het grotendeels voorzienbaar en gebruikelijk was en het hiervoor ontvangen loon een belangrijk element van de totale beloning vormt (vgl. HvJEU 13 december 2018, Hein/Holzkamm, ECLI:EU:C:2018:1018).
Partijen verschillen van mening of de werknemer verplicht was tot het door hem verrichte overwerk. De werkgever voert daarbij aan dat uit het verricht zijn van het overwerk de verplichting daartoe niet al voortvloeit, omdat de werknemer zelf om dat overwerk kan hebben verzocht.
Verplicht om ritten naar Italië te voltooien
De werkgever laat echter na om zelfs maar een begin van bewijs te leveren dat deze mogelijkheid zich in casu heeft voorgedaan. Anders dan de door de werkgever ter onderbouwing van zijn stelling aangehaalde (lagere) jurisprudentie is het hof van oordeel dat de werknemer verplicht was om ritten naar Italië (vice versa) te voltooien, zonder dat hij onderweg het recht had om deze tussentijds te beëindigen.
Reeds omdat de werknemer gehouden was zich als goed werknemer te gedragen was hij verplicht om de rit naar Italië vice versa, met inachtneming van de regels voor rij- en rusttijden, zo spoedig mogelijk uit te voeren. Deze verplichting vloeit ook al voort uit de waarschuwende woorden die de werkgever aan de over te nemen chauffeurs voorhield in de brief van 9 januari 2018.
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kon en moest de werknemer daaruit begrijpen dat hij verplicht was om de hem opgedragen ritten zo snel mogelijk uit te voeren, in welk licht het feitelijk door hem verrichte overwerk dient te worden beoordeeld. Stilstand was immers geen optie.
Onverplicht verricht niet bewezen
Dat de situatie bij het bedrijf hiervan structureel en substantieel afweek is door de werkgever niet voldoende concreet gesteld. Het had op de weg van de werkgever gelegen om dat wel te doen, ter onderbouwing van de – onbewezen en onvoldoende onderbouwde – stelling dat al het door de werknemer verrichte overwerk onverplicht is verricht. De op een andere beoordeling gerichte grieven van de werkgever falen daarom.
Overuren maken voorzienbaar en gewoon
Waren de gemaakte overuren grotendeels voorzienbaar en regelmatig/gewoon? Dat de omvang van de overuren enigszins fluctueert kan niet tot de conclusie leiden dat het maken van overuren niet grotendeels voorzienbaar en regelmatig/gewoon was. Er hebben zich immers, zo is gebleken uit de overgelegde loonstroken van de werknemer, (nagenoeg) geen maanden voorgedaan waarin niet substantieel is overgewerkt.
Dat zich wisselingen voordeden is door de werkgever niet onbegrijpelijk gerelateerd aan de fluctuaties van vraag en aanbod in de transportmarkt, maar dat kan op haar beurt niets afdoen aan het structurele karakter van het verrichten van overwerk, dat op zichzelf voorzienbaar, regelmatig en gewoon was, want voortvloeiend uit de aard van het werk (transporten naar Italië, vice versa). De op een andere beoordeling gerichte grieven van de werkgever falen daarom.
Toeslag tot 25% bovenop salaris
Was het voor het overwerk te ontvangen loon een belangrijk element van het totale salaris?
Uit de hierover door de werkgever verstrekte gegevens valt op te maken dat de vergoeding voor verricht overwerk op jaarbasis gemiddeld 10% tot 20% van het totale salaris betrof: € 300 tot 630 per maand, bovenop het overeengekomen salaris van € 2.746,41 bruto per maand. Omgerekend komt dat dus neer op een toeslag van gemiddeld maximaal bijna 25% op het basissalaris.
Zeker gelet op de relatief bescheiden hoogte van het salaris zal een toeslag tot 25% door de werknemer als belangrijk element van het totale salaris worden ervaren, of zelfs ‘substantieel’ (welk afwijkend criterium de werkgever haalt uit de Duitse vertaling van Hein/Holzkamm, waar de Franse en Engelse tekst spreken over ‘belangrijk’). Ook deze grief van de werkgever faalt.
Rekening houden met verrichte overuren
De drie criteria (verplicht, voorzienbaar/regelmatig/gewoon, belangrijk/ substantieel) zijn hier dus wel degelijk aan de orde bij het overwerk van de werknemer. Daarmee is komen vast te staan dat met de verrichte overuren rekening moet worden gehouden bij de berekening van de dagwaarde van een vakantiedag. De op een andere beoordeling gerichte grieven falen.
Uitspraak Hof Amsterdam, 12 december 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3103
