De werkgever is verplicht om als de werknemer geen arbeid verricht toch het loon te betalen, tenzij dat niet verrichten van werk voor rekening van werknemer behoort te komen. De werkgever stelt dat de werknemer geen recht heeft op loon, omdat partijen volgens werkgever een onbetaalde urenvermindering overeengekomen zijn. Uit het dossier blijkt echter dat partijen in de betreffende periode hebben gesproken over de vermoeidheid van werknemer en haar bezoeken aan een psycholoog en de intentie tot gedeeltelijke ziekmelding.
Het had op de weg van werkgever – als goed werkgever – gelegen om over te gaan tot een ziekmelding, of in elk geval advies in te winnen bij de betreffende arbodienst. De kantonrechter is van oordeel dat de loonvordering van de werknemer daarom terecht is.
Er kan worden uitgegaan van:
- een arbeidsovereenkomst, die per 21 mei 2022 is aangegaan voor onbepaalde tijd en 38 uur per week tegen een laatstelijk loon, behorende bij 38 uur per week, van € 2314,03 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag;
- in overleg tussen de werknemer en de gevolmachtigde met ingang van 1 februari 2023 de werknemer gehonoreerd zou worden naar het aantal uren dat zij in overleg met de leidinggevende zou werken en dat het aantal uren dat zij minder dan 38 uur per week zou werken als onbetaald verlof zou worden gezien;
- aldus ook vanaf 1 februari 2023 hieraan invulling is gegeven en ten gevolge van het minder werken minder loon dan het oorspronkelijk bedongen loon behorende bij een 38-urige werkweek is uitbetaald.
Aanspraak maken op loon?
In dit geschil staat de vraag centraal of de werknemer aanspraak kan maken op loon vanaf 1 maart 2023 nu dat slechts ten dele is uitbetaald. De kantonrechter onderscheidt hierbij de periode vóór en vanaf 1 augustus 2023.
Periode vóór en vanaf 1 augustus 2023
Wat betreft de periode vanaf 1 augustus 2023 staat vast, dat de werknemer aanspraak heeft op betaling van loon bij arbeidsongeschiktheid conform het bepaalde in de cao horeca.
Voorafgaande aan 1 augustus 2023 gaat de werkgever ervan uit, dat de werknemer, anders dan deze stelt, zich niet ziek heeft gemeld, maar dat in overleg met haar tot een vermindering van het bepaald aantal uren is gekomen. Gelet op het bepaalde in artikel 7:628 BW is de de werkgever verplicht om als de werknemer geen arbeid verricht toch het loon te betalen, tenzij dat niet verrichten van werk voor rekening van werknemer behoort te komen.
Werknemer was moe
Hierbij is van belang dat de werknemer volgens de bij dagvaarding overgelegde Whatsappberichten vanaf 14 maart 2023 herhaaldelijk overleg heeft gehad met de gevolmachtigde, waarbij deze laatste vroeg hoe het met haar ging, haar ook rust heeft aanbevolen en waarbij de werknemer verschillende malen aangegeven heeft dat zij moe dan wel een beetje moe was.
Ook heeft de werknemer hierbij aangegeven dat zij naar een psycholoog gaat en heeft de gevolmachtigde gevraagd of ze al iets van de psycholoog heeft gehoord. Daarnaast is hierbij van belang het citaat uit het verslag van het gesprek van 21 juli 2023 waar het betreft de woorden “voortgang en eventueel herstel van gezondheidsklachten”, “daarnaast ben je nog steeds erg moe”, “de vermoeidheid verbetert niet volgens jou”, “wij vroegen jou of je voldoende rust neemt hetgeen je ook aangeeft te doen”, alsmede de passage waarin wordt gesteld dat de werknemer zich “nu” graag gedeeltelijk ziek meldt.
Arbeidsongeschiktheid valt niet uit te sluiten
Het voorgaande geeft een indicatie, dat arbeidsongeschiktheid in de periode van maart tot 1 augustus 2023 niet kan worden uitgesloten. Ook al zou de werknemer in die laatstbedoelde periode niet hebben aangegeven, dat zij ziek was en dat zij ziek gemeld wenste te worden, dan had het nog op de weg van de werkgever, als goed werkgever, gelegen om gezien die indicaties over te gaan tot een ziekmelding, althans advies in te winnen bij de betreffende arbodienst.
Risicoverdeling in nadeel werkgever
Waar bovendien uit de verklaring van de arbo-arts blijkt dat er vanaf 17 augustus 2023 langdurig geen re-integratiemogelijkheden te verwachten zijn en aldus niet onaannemelijk is dat ook voorafgaande aan 1 augustus 2023 sprake is van arbeidsongeschiktheid, al dan niet gedeeltelijk, is de kantonrechter vooralsnog van oordeel dat de hierboven in artikel 7:628 BW impliciet verwoorde risicoverdeling uitvalt in het nadeel van de de werkgever.
Loonvordering toegewezen
Dit betekent dat wordt toegewezen de ter zitting niet weersproken loonvordering van € 7.093,56 voor bruto loon, vermeerderd met vakantiebijslag ad € 256,24 over de periode tot 1 juni 2023 (totaal daarom € 7.349,80), waarop in mindering strekt een netto bedrag van € 1.526,46.
De wettelijke verhoging wordt toegewezen tot een bedrag van € 3.674,90, aangezien de kantonrechter gelet op het bovenstaande geen aanleiding ziet om die te matigen. De wettelijke rente wordt toegewezen vanaf de data van opeisbaarheid van de in vorenstaande bedragen begrepen maandlonen en vakantiebijslag en waar het betreft de wettelijke verhoging vanaf heden, een en ander tot aan de dag van algehele voldoening.
De kantonrechter wijst ook toe de vordering tot verstrekken van salarisspecificaties in bruto en netto zin binnen 14 dagen na betekening van het proces-verbaal van dit vonnis op straffe van een dwangsom van € 50 per dag met een maximum van € 5.000.
De werkgever wordt ook veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
Uitspraak Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 22 november 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:9358
