De man stelt zich primair op het standpunt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hij voert hiertoe aan dat hij 23 jaar oud is en vanwege zijn ADHD en diverse autistische kenmerken moeite had met het vinden van vast werk.
In dat kader is hij door de gemeente aan het bedrijf gekoppeld en heeft er bij het bedrijf een gesprek plaatsgevonden waarbij behalve hijzelf ook de statutair directeur en iemand van de gemeente aanwezig was. Bij die gelegenheid is gesproken over het sluiten van een arbeidsovereenkomst. Hij heeft daarbij aangegeven dat hij vanwege zijn gebrek aan ervaring slechts in dienst wilde treden als assisterend elektricien en dat hij geen persoonlijke verantwoordelijkheid wilde dragen voor projecten.
Het was de directeur bekend dat hij recent gestopt was met zijn opleiding elektrotechniek. Hij kreeg vervolgens de keuze om als zzp-er of als werknemer in dienst te treden, waarbij hij hetzelfde netto salaris zou krijgen. De keuze voor zzp zou volgens de directeur voor hem voordeliger zijn omdat hij daarmee de vrijheid van het ondernemer zijn zou krijgen.
Man: arbeidsovereenkomst
Volgens de man is evident sprake van een arbeidsovereenkomst omdat aan alle drie de vereisten van een arbeidsovereenkomst is voldaan. Er was sprake van arbeid omdat de werkzaamheden persoonlijk door hem moesten worden verricht en voor het bedrijf van waarde waren. Daarnaast was sprake van loon, omdat partijen een uurloon zijn overeengekomen.
Werkkleding, bus van de zaak en instructies
Er is ook sprake van gezag, omdat hij verplicht werkkleding van het bedrijf moest dragen, de bus van de zaak of een neutrale bus zonder reclame moest gebruiken, werd verplicht te zwijgen over het feit dat hij zzp-er was en geen zelfstandige verantwoordelijkheid zou krijgen. Hij kreeg dagelijks instructies en belde of appte bij problemen met zijn leidinggevende. Ook materialen werden aangeleverd door het bedrijf. De beloofde ondernemersvrijheid, die vooral zou bestaan uit urenvrijheid, kwam er bij de feitelijke uitvoering op neer dat hij zijn beoogde rooster ver van tevoren moest voorleggen aan de directeur.
Voor afwijkingen van en aanpassingen aan dit vaste rooster moest toestemming worden gevraagd. Volgens de man was sprake van een arbeidsovereenkomst in deeltijd omdat hij naast zijn werk ruimte wilde houden om te studeren en vervolgens eventueel voor een ander of voor zichzelf te gaan werken.
Exclusief voor bedrijf gewerkt
De man stelt dat hij de eerste maanden exclusief voor het bedrijf heeft gewerkt en na de eerste maanden zo nu en dan een gelijktijdige opdrachtgever had. Hij wijst erop dat het werken in deeltijd en daarnaast zelf bijklussen in de bouwsector veelvuldig voorkomt. Hij doet ook een beroep op het bewijsvermoeden van artikel 7:610a BW omdat hij ten behoeve van het bedrijf tegen beloning gedurende drie opeenvolgende maanden gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid heeft verricht.
Bedrijf: geen arbeidsovereenkomst
Het bedrijf betwist dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en voert daartoe het volgende aan.
De man had van 5 oktober 2020 tot 18 maart 2021 al bij het bedrijf gewerkt, eerst als stagiair en daarna als werknemer. Hij had op 18 maart 2021 per direct mondeling ontslag genomen omdat hij genoeg had geleerd, het anders beter kon krijgen en voor zichzelf verder wilde. Hij heeft in november 2011 zijn bedrijf (een eenmanszaak) ingeschreven in de Kamer van Koophandel. In 2022 is het bedrijf door de man van de gemeente benaderd dat de man graag wat meer wilde werken omdat hij niet genoeg opdrachten had in zijn eigen bedrijf om rond te komen.
Het bedrijf betwist dat de directeur in het daarop volgende gesprek heeft gezegd dat de man als werknemer of zzp-er hetzelfde netto salaris zou krijgen.
Geen rooster
Volgens de directeur heeft de man nooit met hem besproken dat hij gebrek aan ervaring had en alleen als assistent wilde werken. De man wilde juist alles zelf doen en organiseren met het oog op zijn andere klanten. Er was geen rooster. Hij bepaalde zelf wanneer hij kwam werken en koos er soms voor om op een dag waarop hij voor het bedrijf zou gaan werken toch voor een ander te gaan werken omdat hij daar een uurtarief van € 50 kon krijgen.
Niet in eigen kleding
De man mocht niet in kleding van zijn eigen bedrijf voor klanten van het bedrijf komen werken, omdat de man anders een concurrent van het bedrijf zou gaan worden. Het bedrijf heeft de man de bedrijfsauto ter beschikking gesteld omdat dat beter stond, hij de voorraad in de bus meteen bij de hand had en de eenmanszaak geen autokosten hoeft te maken. De man heeft daarvan gebruik gemaakt omdat zijn auto regelmatig problemen had.
Zelf gekozen voor werken als zelfstandige
Het bedrijf stelt dat de man zelf heeft gekozen om als zelfstandige te gaan werken en het bedrijf erop mocht vertrouwen dat hij dat ook inderdaad wilde. Aan die afspraak is uitvoering gegeven en die kan hij niet achteraf omdraaien. Hij heeft namens de eenmanszaak zijn uren opgegeven en zijn kosten berekend. Daarvoor zijn meerdere facturen gestuurd en betaald. Er is volgens het bedrijf geen loon afgesproken.
Als de man destijds de keuze had gemaakt om als werknemer in dienst te treden, had hij geen zzp-tarief gekregen. De directeur heeft de man alleen ondersteund maar heeft nooit gezag uitgeoefend zoals bij werknemers.
Er waren klussen waar de man naartoe kon en de man besliste hoe en wanneer hij deze verder uitvoerde. Als hij de directeur voor iets nodig had, dan belde of appte hij. Dat was niets anders als in een samenwerking met een collega ondernemer. Het was ook logisch dat de man contact opnam met het bedrijf als er een probleem was, omdat het ging om een klant van het bedrijf. De man vroeg de directeur dan om advies hoe hij het op zou lossen en maakte vervolgens hierin een eigen keuze.
Als al sprake zou zijn van een dienstbetrekking, loopt deze volgens het bedrijf niet door vanaf 8 december 2022, omdat de man toen ontslag heeft genomen. Hij heeft gezegd dat hij niet meer zou komen in verband met drukte bij andere opdrachtgevers. Hij heeft zijn eigen bedrijf daarna gewoon voortgezet.
Arbeidsovereenkomst?
Beoordeeld dient te worden of de rechtsverhouding tussen de man en het bedrijf beschouwd kan worden als een arbeidsovereenkomst.
Afspraken nauwelijks op papier gezet
Voor de rechtsverhouding tussen de man en het bedrijf geldt dat zij de afspraken die zij hebben gemaakt nauwelijks op papier hebben gezet. Uit de e-mails van 4 en 7 juli 2022 kan wel worden afgeleid dat het bedrijf de man de keuze heeft gegeven om als werknemer of als zzp-er werkzaamheden voor haar te gaan verrichten en dat de man ervoor heeft gekozen om als zzp-er aan de slag te gaan. Uit de e-mail van de man van 3 juli 2022 is af te leiden dat de man ook zelf de mogelijkheid heeft benoemd dat hij als zelfstandige op projectbasis werkzaam zal zijn. Dit blijkt uit zijn verwijzing naar btw.
Gelet op het toetsingskader van de Hoge Raad is het enkele feit dat de man er in zijn e-mail van 7 juli 2023 voor heeft gekozen om als zzp-er voor het bedrijf te gaan werken onvoldoende voor de conclusie dat er daarom geen sprake kan zijn geweest van een arbeidsovereenkomst.
Rechten en verplichtingen
Er moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen de man en het bedrijf overeen zijn gekomen. Deze rechten en verplichtingen kunnen ook blijken uit de manier hoe de samenwerking tussen de man en het bedrijf in de praktijk verliep. Daaruit kunnen mondelinge of stilzwijgende afspraken worden afgeleid. Vervolgens moet worden beoordeeld of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van een arbeidsovereenkomst.
Oordeel kantonrechter
De kantonrechter zal hierna op basis van wat partijen in hun stukken en tijdens de mondelinge behandeling hebben aangevoerd beoordelen of aan de voorwaarden voor een arbeidsovereenkomst is voldaan of dat sprake is van een overeenkomst van opdracht.
Arbeid
Vast staat dat de man vanaf 11 juli 2022 voor maximaal drie dagen per week voor het bedrijf werkzaamheden heeft verricht. de man heeft gesteld dat het hem niet was toegestaan zich door een ander te laten vervangen en dit is door het bedrijf niet betwist, zodat de kantonrechter hiervan uitgaat.
Omdat ook in het kader van een overeenkomst van opdracht kan worden overeengekomen dat werkzaamheden persoonlijk worden verricht, wijst dit niet noodzakelijkerwijs in de richting van een arbeidsovereenkomst.
Loon
De man heeft de uren die hij voor het bedrijf heeft gewerkt via zijn eenmanszaak gefactureerd. Dat was aanvankelijk op basis van een tarief van € 25 exclusief btw per uur dat in oktober 2022 is verhoogd naar € 35 exclusief btw. De man bracht daarbovenop nog btw in rekening. Deze vergoeding is aanmerkelijk hoger dan het loon dat het bedrijf de man in de e-mail van 4 juli 2022 heeft aangeboden als hij werknemer zou zijn, te weten € 16 bruto per uur op basis van twee dagen per week vast in dienst of € 15 bruto per uur op basis van drie dagen per week vast in dienst.
De hoogte van deze vergoeding en de omstandigheid dat de man deze vergoeding via zijn eenmanszaak bij het bedrijf factureerde en daarbij btw in rekening bracht, wijst niet in de richting van een arbeidsovereenkomst maar van een overeenkomst van opdracht.
In dienst van
Partijen zijn het erover eens dat de afspraken met de klanten van het bedrijf over de inzet van de man door de directeur werden gemaakt. Op grond van de overgelegde WhatsAppberichten en wat partijen tijdens de mondelinge behandeling hebben aangevoerd kan niet worden vastgesteld dat de directeur aan de man uitgebreide instructies gaf hoe hij de opdrachten bij klanten moest uitvoeren.
Als er bij de uitvoering problemen waren hadden de man en de directeur daarover wel contact, maar het bedrijf heeft terecht aangevoerd dat dit logisch was omdat het om haar klanten ging. Uit de gegeven instructies kan geen duidelijke gezagsverhouding worden afgeleid. Dit wijst dus niet in de richting van een arbeidsovereenkomst.
Uit de e-mail van de man aan het bedrijf van 7 juli 2022 blijkt dat tussen partijen is gesproken over het gebruik van de eigen auto van de man en een extra vergoeding daarvoor.
Niet verplicht om bedrijfsauto te gebruiken
Tussen partijen is niet in geschil dat de man in de praktijk meestal de bedrijfsauto van het bedrijf gebruikte. Dit kan ook uit de facturen van de man worden afgeleid, omdat hij maar één keer voorrijkosten (een kilometervergoeding) heeft gedeclareerd.
Niet is komen vast te staan dat de statutair directeur van het bedrijf de man heeft opgedragen om de bedrijfsauto van het bedrijf te gebruiken. De directeur heeft gesteld, en door de man is niet betwist, dat de man meestal gebruik maakte van de bedrijfsauto omdat dat beter stond, hij de voorraad in de bus meteen bij de hand had en hij als eenmanszaak geen autokosten hoeft te maken.
Bedrijfskleding wenselijk
De directeur wilde niet dat de man aan zijn klanten zou laten weten dat hij als zzp-er werkte om te voorkomen dat de man hem concurrentie zou aandoen. Hij heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat het gewenst was dat de man zich in bedrijfskleding van het bedrijf presenteerde bij klanten omdat dat professioneel overkomt en vertrouwen geeft, ook gezien het feit dat het bedrijf een beveiligingsbedrijf is.
Geen gezagsverhouding
De kantonrechter is van oordeel dat ook deze omstandigheden niet noodzakelijkerwijs in de richting wijzen van een gezagsverhouding en daarmee een arbeidsovereenkomst. het bedrijf had weliswaar wensen hoe de man zich naar klanten toe presenteerde, maar dat is verklaarbaar uit praktische en commerciële overwegingen die ook verenigbaar zijn met een overeenkomst van opdracht.
Flexibele werktijden
De man heeft niet bestreden, en daarmee is komen vast te staan, dat hij met zijn onderneming ook andere ondernemingen dan het bedrijf bediende. Hij had daarom flexibele werktijden.
Uit de overgelegde correspondentie kan worden afgeleid dat hij kort van tevoren zijn beschikbaarheid voor het uitvoeren van opdrachten aan de directeur doorgaf. het bedrijf maakte de afspraken met haar klanten en de daarop gebaseerde planning van de werkzaamheden en gaf dat door aan de man.
Niet is gebleken dat hij enige weken van tevoren werd ingeroosterd en dat hij aan de directeur toestemming moest vragen als hij van dit rooster wilde afwijken. Integendeel: hij heeft ten minste één maal een afspraak met een klant van het bedrijf afgezegd vanwege andere werkzaamheden en is daar toen niet door de directeur op aangesproken.
Het bedrijf heeft gesteld, en de man heeft niet betwist, dat de positie van de man binnen de organisatie verschilde van die van een collega die bij het bedrijf op basis van een arbeidsovereenkomst vergelijkbare werkzaamheden verricht. Deze persoon is fulltime in dienst en is voor het overeengekomen aantal uren per week aanwezig bij een klant of op kantoor. Hij doet ook zijn eigen planning. Dat was bij de man niet het geval.
Grotere vrijheid dan werknemer
De kantonrechter stelt op basis hiervan vast dat de man in de praktijk een grotere vrijheid had dan je van een werknemer verwacht en een andere positie dan die van zijn collega die op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is. Hij stelde zich tegenover het bedrijf op als ondernemer met een eenmanszaak en met meerdere klanten. Dit alles wijst op het ontbreken van een gezagsverhouding.
Conclusie: overeenkomst van opdracht
De omstandigheid dat de man via zijn eenmanszaak voor zijn werkzaamheden een uurtarief factureerde dat aanzienlijk hoger was dan het loon dat hij had verdiend indien hij begin juli 2022 voor een vast dienstverband had gekozen, welk uurtarief hij vervolgens nog verhoogde met btw, vormt een aanwijzing dat sprake was van een overeenkomst van opdracht en niet van een arbeidsovereenkomst.
Hetzelfde geldt voor de vrijheid die de man had om te komen werken wanneer hem dat uitkwam en de afwijkende positie die hij had ten opzichte van zijn collega die wel op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst bij het bedrijf in dienst is.
Ook de omstandigheid dat de man zich tegenover het bedrijf opstelde als ondernemer met een eigen eenmanszaak (die hij al in november 2021 bij de Kamer van Koophandel had ingeschreven) en meerdere opdrachtgevers wijst niet in de richting van een arbeidsovereenkomst maar van een overeenkomst van opdracht. Er kunnen geen andere rechten en verplichtingen worden vastgesteld die nadrukkelijk in de richting van een arbeidsovereenkomst wijzen.
De conclusie luidt daarom dat de man niet werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst maar op basis van een overeenkomst van opdracht. Het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW waarop de man een beroep heeft gedaan is hiermee ook voldoende weerlegd, zodat ook op basis daarvan niet tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst kan worden geconcludeerd. De primaire vorderingen worden daarom afgewezen.
Recht op loon
De man stelt zich op het standpunt dat, wanneer geen sprake is van een arbeidsovereenkomst maar van een overeenkomst van opdracht, hij op grond van artikel 7:405 BW recht heeft op loon van het bedrijf en dat het bedrijf in dat geval in verzuim is met het betalen van zijn factuur van 7 december 2022. Hij maakt aanspraak op betaling van het gefactureerde bedrag van € 6.543,08 inclusief btw, vermeerderd met wettelijke handelsrente.
Het bedrijf betwist dat zij dit bedrag aan de man moet betalen. Zij stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat de man te veel uren heeft gefactureerd omdat hij ten onrechte pauzes en reistijden heeft meegerekend.
De kantonrechter overweegt dat tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de opgave van de gewerkte uren in de factuur van 7 december 2022 op dezelfde wijze heeft plaatsgevonden als in eerdere facturen die steeds door het bedrijf zijn geaccepteerd en uitbetaald.
Gefactureerd bedrag juist
De kantonrechter gaat er daarom van uit dat partijen die manier van declareren stilzwijgend zijn overeengekomen. Om die reden slaagt het verweer van het bedrijf dat de man ten onrechte pauzes en reistijden heeft gefactureerd niet en gaat de kantonrechter uit van de juistheid van het gefactureerde bedrag van € 6.543,08 inclusief btw.
Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland, 22 november 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:6218
