De werknemer is op 15 mei 2018 in dienst getreden van een rechtsvoorganger van de werkgever als leerling-kraamverzorgster. Zij heeft in mei 2019 haar diploma gehaald en is op 23 mei 2019 een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan met de werkgever. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Kraamzorg 2020 (hierna de cao) van toepassing.
Eindafrekening maken en betalen
De werknemer heeft de arbeidsovereenkomst per 31 augustus 2020 opgezegd. De werknemer heeft de werkgever verzocht en bij brief van 1 oktober 2020 gesommeerd om de eindafrekening op te maken en om haar te betalen waar zij volgens de eindafrekening recht op heeft.
Bij brief van 26 oktober 2020 heeft haar gemachtigde de sommatie herhaald. De werkgever heeft aan het verzoek en de sommaties niet, althans niet naar tevredenheid van de werknemer, gehoor gegeven.
Oordeel kantonrechter
De kantonrechter heeft op vordering van de werknemer als door de werkgever niet weersproken, toegewezen:
- € 220,33 bruto vakantietoeslag;
- € 17,80 bruto voor overwerk;
- € 555,98 bruto vergoeding wachtdiensten;
- € 213,58 bruto opleidingskosten;
- € 181,28 bruto voor niet opgenomen vakantie-uren;
- € 672,00 bruto onregelmatigheidstoeslag;
- € 166,60 bruto loonsverhogingen cao-akkoord 2020,
- deze bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding, en vermeerderd met
- € 460,01 buitengerechtelijke incassokosten;
- € 506,89 bruto wettelijke verhoging.
Grieven werkgever
De werkgever komt met zijn grieven tegen deze toewijzingen op. De grieven worden hierna aan de hand van de afzonderlijke posten besproken. Daarbij dient tot uitgangspunt dat kennelijk sprake is geweest van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:663 BW, zodat de rechten en verplichtingen van de rechtsvoorganger van rechtswege zijn overgaan op de werkgever.
Deugdelijke loonadministratie
Verder dient tot uitgangspunt dat het aan de werkgever is om een deugdelijke loonadministratie bij te houden, op die wijze dat aan de hand daarvan de aanspraken van de gewezen werknemer met voldoende zekerheid kunnen worden vastgesteld. In het licht daarvan rust op de werkgever een verzwaarde motiveringsplicht van zijn betwisting van de vordering van de werknemer .
€ 220,33 bruto vakantietoeslag
De werknemer heeft aan deze post ten grondslag gelegd dat zij gedurende haar dienstverband vanaf mei 2018 tot en met augustus 2020 in totaal € 356,13 bruto aan vakantietoeslag heeft opgebouwd over onregelmatigheidstoeslag (ORT) en vergoedingen voor wachtdiensten en dat daarvan in oktober 2020 (slechts) een bedrag van € 135,80 bruto is betaald.
De werkgever bestrijdt de vordering door met een beroep op de cao en een e-mail van 15 mei 2020 te betwisten dat hij over de genoemde loonbestanddelen (ORT en vergoedingen voor wachtdiensten) vakantietoeslag verschuldigd is. De betwisting wordt verworpen.
Vakantietoeslag verschuldigd
In principe is over alle loonbestanddelen vakantietoeslag verschuldigd. Alleen als de werknemer gemiddeld over een jaar meer dan drie maal het minimumloon geniet, kan daarvan worden afgeweken (artikel 15 WML). Gesteld noch is gebleken dat aan die voorwaarde is voldaan. Daarenboven valt de betwisting – zonder toelichting die ontbreekt – niet te rijmen met het feit dat de werkgever in oktober 2020 zonder protest € 135,80 op deze post heeft betaald.
€ 17,80 bruto overwerk
De werkgever heeft bij pleidooi in hoger beroep te kennen gegeven dat hij zijn betwisting van deze post niet langer handhaaft.
€ 555,98 bruto vergoeding wachtdiensten
de werknemer maakt in het kader van deze post aanspraak op een vergoeding voor wachttijd voor kraamzorg. Zij beroept zich op artikel 4.6 van de cao (2020).
De werkgever betwist deze post door te bestrijden dat hij voor wachttijd voor kraamzorg een vergoeding verschuldigd is. Hij betoogt dat zij die wachtdiensten nooit aan de werknemer heeft opgedragen zoals in artikel 4.6 van de cao bedoeld.
Daargelaten dat dit betoog geldt als een nieuwe grief (want eerst bij pleidooi in hoger beroep voorgedragen) waartegen de tweeconclusie-regel zich verzet, heeft het betoog ook op inhoudelijke gronden geen succes.
Roosters opstellen
Voldoende aannemelijk is dat om steeds aan de vraag naar kraamzorg te kunnen voldoen steeds voldoende kraamverzorgsters beschikbaar moeten zijn en dat daarvoor door de werkgever (de werkgever) roosters worden opgesteld op de voet waarvan de betrokken kraamverzorgsters op ieder moment kunnen worden opgeroepen en dus beschikbaar moeten zijn.
Opdracht van de werkgever
Dat eenmaal ingeroosterd wachten op een oproep is (uiteraard) niet vrijblijvend, maar geldt als een opdracht van de werkgever waaraan door de betrokken werknemer uitvoering moet worden gegeven. Daarmee is dat wachten werk waarvoor de werkgever een vergoeding verschuldigd is, gelijk deze die – zo is hier niet in geschil – verschuldigd is voor wachttijd voor partuszorg. In artikel 4.6 van de cao wordt dan ook (begrijpelijk) geen onderscheid gemaakt tussen de beide wachttijden.
€ 213,58 bruto opleidingskosten
De werknemer heeft in haar memorie van antwoord nader aan deze post ten grondslag gelegd dat zij vanaf 13 september 2019 tot en met 29 juni 2020 verschillende met name genoemde nascholingscursussen heeft gevolgd en symposia heeft bijgewoond en dat deze verplicht waren. Zij beroept zich op artikel 12.1 van de cao en een toezegging van de werkgever in een e-mail van 3 januari 2019 dat zij per verplicht(e) cursus en symposium twee uur opleidingstijd mocht schrijven.
Beding in cao
Het door de werknemer ingeroepen beding in de cao houdt in:
“Artikel 12.1 Scholing
Verplichtingen werkgever
1. Naast de verplichtingen die voortvloeien uit (…) is je werkgever verplicht:
(…)
c. in overleg met de medezeggenschap en/of medewerkers afspraken te maken over de vergoeding van de cursus-/studietijd, voor zover dit past binnen het scholingsbudget van minimaal 2% van de loonsom.
(…)”
De door de werknemer ingeroepen e-mail van 3 januari 2019 houdt in:
“(…)
Voor de verplichte bijscholingen mag je altijd twee uur noteren.
evenals de symposia.
(…)”
Verweer werkgever slaagt niet
Het verweer van de werkgever is tweeledig:
- de door de werkgever betaalde studiekosten bedragen aanzienlijk meer dan 2% van de loonsom;
- de door de werknemer genoemde cursussen en symposia waren op zich zelf onverplicht, althans omdat de werkgever die zelf aanbiedt.
Het verweer wordt als niet onderbouwd gepasseerd. Gesteld noch is gebleken wat het scholingsbudget van de werknemer heeft bedragen. Verder had het op de weg gelegen van de werkgever om in het kader van zijn betwisting toe te lichten en te onderbouwen wat van de door de werknemer gestelde bijscholing op zich zelf onverplicht was en wat daarvan door haarzelf (de werkgever) wordt aangeboden en zo al het geval, waarom dat betekent dat daarop de gevorderde vergoeding voor studietijd zou moeten stranden.
€ 181,28 bruto voor niet opgenomen vakantie-uren
de werknemer heeft in hoger beroep haar vordering verminderd tot afgerond zeven niet-opgenomen en nog niet uitbetaalde vakantie-uren, neerkomend op 7 x € 16,97 = € 118,79. Zij heeft de vordering onderbouwd met een berekening gebaseerd op aantallen gewerkte uren, opgenomen en niet-opgenomen vakantie-uren, en op wat de werkgever ter zake al heeft betaald.
Berekening werkgever
De werkgever is ter betwisting van deze post met een eigen (andere) berekening gekomen, die erin resulteert dat de werknemer niets meer te vorderen heeft; zelfs teveel heeft ontvangen.
Uit de berekening van de werkgever volgt echter niet zonder meer wat niet klopt aan de berekening van de werknemer. Dat de werkgever in zijn berekening is uitgegaan van andere aantallen uren is daartoe onvoldoende.
Hier wreekt zich dat het aan onderbouwde en controleerbare gegevens uit de salarisadministratie van de werkgever ontbreekt, daargelaten het overgelegde overzicht van gewerkte uren, maar daarmee is uiteraard nog niets gezegd over wat er nog aan niet-opgenomen vakantie-uren openstaat.
€ 672 bruto onregelmatigheidstoeslag
Deze post strekt tot betaling van ORT over verlof met terugwerkende kracht over de gehele duur van het dienstverband van 2018 tot en met 2000. De omvang van de post is bij memorie van antwoord nader berekend op basis van de gemiddeld ontvangen ORT over een periode van één jaar. de werknemer heeft gelet op de uitkomst van die berekening deze post verminderd met € 152,73 bruto tot per saldo € 519,27 bruto.
De werkgever bestrijdt niet dat op zich zelf over verlof ORT verschuldigd is. Het verweer komt samengevat erop neer dat over de hele duur van het dienstverband de ORT over verlof juist is berekend en dat die volledig is betaald.
Verweer niet onderbouwd
De werkgever heeft ook dit verweer niet onderbouwd. Dat over de hele duur van het dienstverband de ORT juist is berekend en volledig is betaald, volgt nergens uit. De in dit kader overgelegde salarisspecificaties zijn daartoe onvoldoende. Ook hier wreekt zich dat het aan onderbouwde en controleerbare gegevens uit de salarisadministratie van de werkgever ontbreekt.
€ 166,60 bruto loonsverhogingen cao-akkoord 2020
De betwisting van de werkgever van deze post houdt in dat de werknemer ter zake recht heeft op het lagere bedrag van € 107,38 bruto. Zonder toelichting die van de werkgever – als de partij met de benodigde gegevens – wel had mogen worden verwacht, valt echter niet in te zien waarom het dit lagere bedrag zou moeten zijn.
Buitengerechtelijke kosten, wettelijke verhoging en rente en proceskosten
De betwisting van deze posten mist een zelfstandige toelichting en heeft daarom evenmin succes.
De slotsom is dat het hoger beroep tevergeefs is ingesteld.
Uitspraak Hof Amsterdam, 2 mei 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1060
