De werknemer heeft een arbeidsovereenkomst van gemiddeld 38 uur per week (flexibele arbeidstijd). Gedurende meer dan drie maanden is meer dan die gemiddeld 38 uur per week gewerkt. De werknemer vordert nu op grond van artikel 7:610b BW een overeenkomst van 40 uur per week.
De kantonrechter wijst de vordering af. De van toepassing zijnde cao is duidelijk over hoe om te gaan met meer- en minderuren. Nu in de cao duidelijke afspraken zijn gemaakt over hoe om te gaan met meeruren, kan een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW niet slagen.
De werknemer legt aan haar vordering ten grondslag de artikel 7:610b BW (rechtsvermoeden, omvang van de arbeid), artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap), 5a CAO (flexibele arbeidstijd) en 5.1. Personeelswijzer (arbeidsduur en werktijden).
Gemiddeld veertig uur per week gewerkt
De werkneemster stelt zich op het standpunt dat nu zij gedurende negen à tien maanden gemiddeld veertig uur per week heeft gewerkt, de omvang van de arbeidsovereenkomst geacht moet worden veertig uur per week te bedragen. Voorts is de werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden de werknemer een overeenkomst voor veertig uur per week aan te bieden.
Flexibele arbeidstijd – soms meer, soms minder werken
De werkgever heeft de vordering van de werknemer betwist en beroept zich op artikel 2 van de arbeidsovereenkomst en op (een andere uitleg van) artikel 5a van de cao.
In artikel 2 van de arbeidsovereenkomst is een flexibele arbeidstijd overeengekomen van 38 uur per week, die het mogelijk maakt soms meer en soms minder te werken, zonder dat sprake is van een rechtsvermoeden (bijvoorbeeld in het geval van meerwerk).
Tijd voor tijd opnemen
Volgens artikel 5a van de cao kunnen de arbeidsuren per week variëren tussen de 34 en 48 uur per week, berekend over een periode van 26 weken. Wanneer blijkt dat een werknemer over een periode van 26 weken gemiddeld meer dan 38 uur per week heeft gewerkt, worden deze uren per 31 december als tijd voor tijd opgenomen.
Wat staat in de arbeidsovereenkomst en cao?
Overwogen wordt als volgt.
Artikel 2 van de arbeidsovereenkomst luidt:
“Er wordt gewerkt op alle voorkomen openstellingstijden van het tankstation met dien verstande dat er sprake is van een werkweek van gemiddeld 38 uur per week. (…)”.
Artikel 5a van de cao luidt:
“Artikel 5A Flexibele arbeidstijd
Er kan door de werkgever gekozen worden voor flexibele arbeidstijd,
a. Er geldt een werkweek van gemiddeld 38 uur, waarbij de arbeidsduur kan variëren tussen 34 en 48 uur per week met een maximum van 12 uur per dag. De gemiddelde werkweek wordt over een periode van 26 weken berekend. Dit is 988 uur bij een 38-urige werkweek of 1.040 uur bij een 40-urige werkweek.
b. Het aantal meer en minder gewerkte uren dan overeengekomen in de arbeidsovereenkomst wordt bijgehouden in een urenregister.
c. Indien de arbeidsduur als overeengekomen in de arbeidsovereenkomst wordt overschreden, dan worden de meer gewerkte uren toegevoegd aan het saldo in het urenregister.
d. Indien er sprake is van minder uren dan overeengekomen in de arbeidsovereenkomst, dan wordt het aantal minder gewerkte uren in mindering gebracht op het saldo in het urenregister.
e. Indien op 31 december van enig kalenderjaar het urenregister een positief saldo kent, dan worden deze uren na overleg opgenomen in vrije tijd vóór 1 mei van het nieuwe kalenderjaar. Als op 31 december van enig kalenderjaar het urenregister een negatief saldo kent, dan worden deze uren kwijtgescholden, met inachtneming van artikel 7:628, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek.”
Artikel 20 van de cao luidt:
Artikel 20 Arbeidstijden
1. Gemiddelde arbeidstijd per week Voor de werknemer geldt een gemiddelde wekelijkse arbeidstijd van gemiddeld 38 uur, verdeeld over 7 dagen per week volgens een dienstrooster. Werkgever en werknemer kunnen in overleg overeenkomen de gemiddelde arbeidstijd te verhogen van 38 uur naar 40 uur per week. Dit in ruil voor 13 vakantiedagen of 5% loonsverhoging.”
Artikel 7a van de cao luidt:
“Artikel 7A In en na overleg bepaling
Met de term ‘in overleg’ wordt in deze cao bedoeld dat de werkgever en de werknemer het beide eens moeten zijn over het betreffende onderwerp. Met de term ‘na overleg’ wordt in deze cao bedoeld dat de werkgever en de werknemer met elkaar overleggen, waarna werkgever zijn besluit neemt.”
Flexibele arbeidsovereenkomst van gemiddeld 38 uur per week
Deze artikelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, kunnen naar het oordeel van de kantonrechter tot geen andere conclusie leiden dan dat steeds sprake is van een flexibele arbeidsovereenkomst van gemiddeld 38 uur per week. De leden b, c, d en e van artikel 5a cao bepalen hoe om te gaan met minder- en, thans van belang, meeruren.
Structureel meeruren
Voor het geval, zoals in het onderhavige, sprake is van kennelijk structureel meeruren, houd je berekend over een periode van 26 weken, een x-aantal uren over. Deze moeten dan in het kalenderjaar volgend op het jaar waarin ze zijn opgebouwd, vóór 1 mei, na overleg, te worden opgenomen (tijd voor tijd).
Tijd-voor-tijd-uren vaststellen
Er zullen aldus per kalenderjaar twee meetpunten zijn om de tijd-voor-tijd-uren vast te stellen. Met de werkgever is de kantonrechter van oordeel dat artikel 5.1 van de Personeelswijzer niet meer is dan een (korte) verwijzing naar artikel 5a van de cao.
Meeruren niet ‘wegpoetsen’ door minder inplannen
Ten overvloede wordt nog overwogen dat het voorgaande met zich mee brengt, dat het vervolgens niet aan de werkgever is, om na ommekomst van (de eerste) 26 weken (meetpunt), de werknemer structureel minder in te plannen om de in de eerste 26 weken opgebouwde meeruren ‘weg te poetsen’. De werknemer heeft er recht op deze, na overleg, maar in ieder geval vóór 1 mei op te nemen. Anders ligt dat bij de meer gewerkte uren in de lopende periode van 26 weken, voor zover er maar sprake is het inroosteren van minimaal 34 uur per week.
Duidelijke afspraken, beroep slaagt niet
Nu in de cao duidelijke afspraken zijn gemaakt over hoe om te gaan met meeruren, kan een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW naar het oordeel van de kantonrechter niet slagen.
Het voorgaande leidt ertoe dat de werknemer de vordering van de werknemer afwijst.
Uitspraak Rechtbank Limburg, 19 juli 2023, ECLI:NL:RBLIM:2023:4148
