Informatieplicht werkgever ten aanzien van deelneming pensioen op grond van art. 7:611 BW. Het gaat in onderstaande rechtszaak over de vraag of werkgever werkneemster had moeten informeren over de wijziging van de pensioenregeling en of en zo ja hoeveel pensioenschade de werkneemster heeft geleden.
Wat is de situatie?
De werkneemster is op 1 april 2003 als advocaat-stagiaire bij de werkgever in dienst getreden. Met ingang van 1 april 2006 is de werkneemster advocaat-medewerker geworden. Partijen hebben zowel in 2003 als in 2006 een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten.
In het evaluatieformulier van januari 2009 staat:
“We hebben wel alle vertrouwen in de werkneemster en waarderen de inzet zeer (…) Dit is ook de reden om de werkneemster nu het salary partnerschap aan te bieden, hoewel de praktijk nog geen salary partner praktijk is.”
In 2009 gold bij de werkgever voor salary partners een collectieve pensioenregeling met een pensioenopbouw van 11%, waarvan 7,85% werd bekostigd door de werkgever en 3,15% door de salary partner.
Vanaf 1 januari 2011 betalen de salary partners bij de werkgever geen eigen bijdrage meer. De werkgever heeft de werkneemster hierover niet geïnformeerd.
Deze zaak gaat over of:
- de werkneemster vanaf 1 januari 2009 als salary partner bij de werkgever werkzaam is geweest;
- de werkgever de werkneemster had moeten informeren over de wijziging van de pensioenregeling; en
- en zo ja hoeveel pensioenschade de werkneemster vanaf 1 januari 2011 tot het einde van de arbeidsovereenkomst in 2020 heeft geleden.
De kantonrechter beantwoordt de eerste twee vragen bevestigend. Eventuele schade kan worden begroot aan de hand van de leer van de kansschade. Hierover mogen partijen een nadere akte nemen.
1 Alleen salary partners recht op pensioenregeling
Partijen zijn het erover eens dat alleen salary partners in aanmerking komen voor een pensioenregeling. Daarom is het beantwoorden van de vraag of de werkneemster salary partner was relevant. Partijen zijn het hier niet over eens.
De werkneemster vindt dat zij bij de werkgever salary partner was, de werkgever niet.
Tijdens de zitting heeft de managing partner van de werkgever verklaard dat alle ervaren advocaten na vijf jaar dienstverband doorstromen naar salary partner als zij aan alle eisen voldoen. Deze eisen zijn: (1) een bepaalde omzet halen, waarvan de hoogte afhankelijk is van het rechtsgebied, (2) minimaal 1300 declarabele uren op jaarbasis maken, (3) acquisitieactiviteiten verrichten, en (4) een kantoorvestiging van de werkgever managen.
Ook heeft de managing partner verklaard dat de werkneemster uit praktisch oogpunt als salary partner binnen de werkgever werd behandeld, omdat zij anders een uitzonderingspositie in zou nemen.
Behorend tot groep salary partners
De kantonrechter oordeelt dat de werkneemster in de praktijk behoorde tot de groep van salary partners bij de werkgever en baseert dit op de volgende omstandigheden: (a) de werkneemster was bij de vergaderingen van de salary partners aanwezig en participeerde hierin, (b) de werkneemster hield zich bezig met het takenpakket van een salary partner (acquisitie en het leiden van een kantoorvestiging) (c) de werkneemster werd in de interne documentatie van de werkgever, waaronder het opleidingsplan en het audit rapport, als salary partner benoemd, en, (d) de werkneemster werd door de werkgever ook naar buiten toe gepresenteerd als ‘partner’.
De werkneemster heeft onweersproken verklaard dat haar omzet en uren achterbleven ten opzichte van de targets voor salary partners, omdat zij veel tijd aan het opleiden van advocaat-stagiaires besteedde.
Wezen gaat voor schijn
Anders dan de werkgever heeft aangevoerd, leidt de omstandigheid dat er geen gewijzigde arbeidsovereenkomst is gesloten niet tot een andere conclusie. Binnen het arbeidsrecht en meer in het bijzonder bij het vraagstuk van de kwalificatie van werkenden geldt immers dat wezen voor schijn gaat en dat is in deze situatie ook van toepassing.
Ook de door de werkgever overgelegde loonstroken van de werkneemster waarin haar functie als ‘advocaat medewerker’ staat vermeld, leiden niet tot een andere conclusie. De werkneemster heeft met het overleggen van de loonstrook van een voormalig collega voldoende aangetoond dat de functieomschrijving op de loonstroken in ieder geval niet in alle gevallen overeenkomt met de functie die in de praktijk werd vervuld.
Werkneemster was salary partner
Het is voldoende aannemelijk dat de werkneemster vanaf januari 2009 bij de werkgever salary partner is geweest. De overgelegde producties, het evaluatieformulier, het opleidingsplan, het interne audit rapport en de notulen van de vergaderingen, wijzen erop dat de werkneemster vanaf begin 2009 deze functie vervulde. Daarmee is vast komen te staan dat zij in aanmerking kwam voor de pensioenregeling.
2 Informatieplicht werkgever
Vervolgens is de vraag aan de orde of de werkgever de werkneemster over de (gewijzigde) pensioenregeling had moeten informeren. Het primaire verweer van de werkgever op dit punt is dat op hem geen enkele informatieverplichting rustte, omdat de werkneemster er in 2009 voor koos om niet aan de regeling deel te nemen. Dit verweer wordt verworpen.
Hiervoor is geoordeeld dat de werkneemster, omdat zij salary partner was, in aanmerking kwam voor de pensioenregeling. De enkele omstandigheid dat de werkneemster om haar moverende privéredenen op dat moment afzag van deelname aan de regeling in ruil voor een hoger salaris, betekent niet dat zij daarmee ook haar aanspraken voor de toekomst prijs heeft willen gegeven.
Pensioenregeling kostte € 350 per maand
Volgens de werkneemster had de werkgever haar in januari 2009 een berekening moeten voorleggen waaruit het verschil bleek tussen wel en niet deelnemen aan de pensioenregeling € 350 per maand betekende. Vaststaat dat partijen het in januari 2009 tijdens het evaluatiegesprek over het jaar 2008 over de financiële gevolgen van al dan niet deelnemen aan de pensioenregeling hebben gesproken.
Ook staat vast dat de werkgever de werkneemster in dit gesprek heeft geïnformeerd dat de pensioenregeling haar circa € 350 bruto per maand kostte en dat het salaris van de werkneemster met dit bedrag kon worden verhoogd als zij ervoor zou kiezen om niet deel te nemen aan de pensioenregeling.
Financiële gevolgen voldoende duidelijk gemaakt
De kantonrechter oordeelt dat de financiële gevolgen voor de werkneemster in dit gesprek door de werkgever voldoende duidelijk zijn gemaakt, zodat op grond van artikel 7:655 BW niet ook van de werkgever verlangd had mogen worden dat zij hiernaast nog een berekening aan de werkneemster zou verstrekken. De kantonrechter merkt wel op dat uit het verslag van de bespreking in 2009 niet blijkt dat de werkgever de werkneemster duidelijk heeft gemaakt dat de werkgeversbijdrage ongeveer € 785 per maand bedroeg.
Vervallen werknemersbijdrage
De werkgever heeft echter niet voldaan aan haar informatieverplichting op grond van artikel 7:611 BW als het gaat over de wijziging per 1 januari 2011 (het vervallen van de werknemersbijdrage). De norm van goed werkgeverschap brengt met zich dat de werkgever zorgvuldig om moet gaan met de belangen van werknemers bij ingrijpende veranderingen in arbeidsvoorwaarden.
Informatieplicht reikt verder
In de rechtspraak is ook bevestigd dat de werkgever in het kader van pensioen een informatieplicht heeft die niet slechts inhoudt dat informatie moet worden gegeven wanneer de werknemer daarom verzoekt. Daarnaast reikt de informatieplicht van de werkgever verder naarmate het gaat om een nadelige verandering voor de werknemer en de persoonlijke en financiële belangen van de werknemer voor de werkgever kenbaar zijn.
Werkgever had voldoende informatie moeten geven
Ten aanzien van de wijziging met ingang van 1 januari 2011 had de werkgever als goed werkgever in de zin van artikel 7:611 BW de plicht om aan de werkneemster voldoende informatie te verstrekken over de financiële gevolgen van de wetswijziging per 1 januari 2011. Deelname aan een pensioenregeling en het daarmee opbouwen van pensioen is een belangrijke arbeidsvoorwaarde.
In januari 2009 heeft de werkneemster in overleg met de werkgever afgezien van deelname aan de pensioenregeling, omdat de werkneemster op dat moment in verband met privéomstandigheden een zo hoog mogelijk netto salaris wilde ontvangen.
In januari 2011 veranderde de pensioenregeling in die zin dat de eigen bijdrage van € 350 voor deelnemers kwam te vervallen. Had de werkneemster dat geweten, dan had zij op dat moment ertoe kunnen besluiten om per 1 januari 2011 wel deel te nemen aan de pensioenregeling. Deze keuzemogelijkheid heeft de werkgever de werkneemster onthouden door haar niet te informeren.
Informatie over pensioenwijziging en gevolgen
De kantonrechter is het met de werkgever eens dat de keuze van de werkneemster om niet aan de pensioenregeling deel te nemen vanaf 2009 in de hoogte van het salaris van de werkneemster is verdisconteerd, maar dit laat onverlet dat het op de weg van de werkgever had gelegen om de werkneemster van de pensioenwijziging en de daarmee gepaard gaande financiële gevolgen op de hoogte te brengen en met de werkneemster om de tafel te gaan zitten om zodoende opnieuw te kijken naar de situatie.
De kantonrechter gaat er evenmin in mee dat het in de situatie van de werkneemster anders ligt, omdat de werkneemster specialist is in zowel het arbeidsrecht als het pensioenrecht. Dat geldt temeer nu de werkneemster haar specialisatieopleiding pensioenrecht pas in 2015 heeft behaald, vier jaar later dan het moment waarop de wijziging intrad.
Werkgever is tekort geschoten
Gelet op het voorgaande is de werkgever tekort geschoten in de nakoming om zich als goed werkgever te gedragen, omdat zij niet heeft gezorgd voor tijdige en deugdelijke informatie over de gewijzigde pensioensituatie en daardoor de werkneemster de mogelijkheid heeft onthouden om onder een juiste voorstelling van zaken deel te nemen aan de gewijzigde pensioenregeling.
3 Gevorderde pensioenschade
Ter zitting heeft de gemachtigde van de werkneemster toegelicht dat de werkneemster bewust heeft afgezien van het vorderen van ‘alle pensioenschade omdat zij in dat geval had moeten bewijzen dat zij ook daadwerkelijk zou hebben deelgenomen aan de gewijzigde regeling en dat leek de werkneemster bewijstechnisch een lastig verhaal’. Daarom heeft zij als schade slechts de werknemersbijdrage van € 350 per maand vanaf 1 januari 2011 tot het einde van het dienstverband en het gemiste rendement over dat niet geïnvesteerde bedrag gevorderd.
Bedrag werknemersbijdrage nu als salaris uitgekeerd
De werkgever heeft hiertegen als verweer gevoerd dat niemand er door het niet langer inhouden van de werknemersbijdrage op vooruit is gegaan en dat het niet langer inhouden van de werknemersbijdrage geen verandering teweeg heeft gebracht in de financiële positie van de medewerkers. Waar de maandelijks ingehouden € 350 eerst in de pensioenpot werd gestort, hebben werknemers dat bedrag vanaf 1 januari 2011 als salaris uitgekeerd gekregen. Werknemers hebben dat bedrag zelf kunnen sparen of beleggen.
Vordering niet toegewezen
De kantonrechter oordeelt – in het midden latend of de werkneemster al dan niet op 1 januari 2011 zou zijn ingestapt – dat de wijze waarop de werkneemster haar schade heeft begroot niet tot toewijzing van haar vordering kan leiden. De werkneemster had immers op het moment dat de werknemersbijdrage per 1 januari 2011 werd afgeschaft al de beschikking over dat bedrag van € 350 per maand, omdat de werkneemster had afgezien van deelname aan de pensioenregeling en dat bedrag (in ieder geval) al in haar salaris was verdisconteerd. Zij heeft dat bedrag van € 350 dus niet (als schade) gemist.
Causaal verband
De kantonrechter stelt vast dat de tekortkoming van de werkgever er uit bestaat dat zij de werkneemster niet (tijdig) heeft geïnformeerd dat het pensioen voor wat betreft de werknemersbijdrage premievrij werd met ingang van 1 januari 2011.
Anders gehandeld als werkneemster was geïnformeerd?
Voor wat betreft het causaal verband tussen deze tekortkoming en de eventuele schade van de werkneemster is van belang of de werkneemster anders zou hebben gehandeld (in die zin dat de werkneemster op enig moment wel zou hebben deelgenomen aan de pensioenregeling) als de werkgever niet zou zijn tekortgeschoten.
De werkneemster heeft hierover op de zitting gesteld dat zij onmiddellijk zou hebben deelgenomen aan de pensioenregeling omdat die voor haar immers aanzienlijk gunstiger werd door het wegvallen van de werknemersbijdrage. De werkgever heeft hiertegenover aangevoerd dat nergens uit blijkt dat de werkneemster het pensioen dan ineens wel zou hebben gewild.
Vaststaat dat de werkneemster in 2014 is gestart met de leergang Pensioenrecht. Ook blijkt uit de e-mail van 14 januari 2015 dat de werkneemster het gebrek aan pensioenopbouw met de werkgever bespreekbaar heeft gemaakt.
Onzekerheid of werkgever schade veroorzaakte
De kantonrechter stelt vast dat het in de voorliggende zaak gaat om een situatie waarin onzekerheid bestaat over de vraag of de op zichzelf vaststaande tekortkoming van de werkgever schade heeft veroorzaakt. Die onzekerheid vindt haar grond in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of, en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming achterwege zou zijn gebleven, de kans op een betere uitkomst zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.
Kans op betere uitkomst onthouden
Uit de door de werkneemster naar voren gebrachte omstandigheden volgt dat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er een kans bestond dat zij wel zou hebben deelgenomen aan de pensioenregeling als de werkgever haar tijdig zou hebben geïnformeerd. De werkgever heeft de werkneemster aldus een kans op een betere uitkomst onthouden.
Vaststellen kansschade
Daarmee is het causaal verband gegeven en zal de kantonrechter de eventuele schade van de werkneemster kunnen begroten aan de hand van de leer van de kansschade.
Het vaststellen van kansschade is immers ook mogelijk als de kans op een beter resultaat afhankelijk is van het gedrag van de benadeelde in de hypothetische situatie waarin de normschending niet zou hebben plaatsgevonden.
Zou werkneemster deelgenomen hebben aan pensioenregeling?
Dat betekent dat moet worden ingeschat (of en) wanneer de werkneemster zou hebben deelgenomen aan de pensioenregeling. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten. Vervolgens kan de omvang van de eventuele schade worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die vermoedelijk zou zijn geweest als de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden.
De werkelijke toestand is als volgt. Vaststaat dat de werkneemster tijdens haar dienstverband met de werkgever niet heeft deelgenomen aan de pensioenregeling. Op haar salaris is tussen 2009 en 2011 geen maandelijkse werknemersbijdrage aan pensioen ingehouden en de werkgever heeft geen werkgeversbijdrage in de pensioenpot van de werkneemster gestopt.
Vaststaat ook dat de werkneemster een financiële compensatie heeft bedongen in de zin van een hoger loon, omdat zij afzag van deelname aan de pensioenregeling. Haar salaris is in 2009 van € 4.200 gestegen naar € 5.200. Niet duidelijk is of het verschil van € 1.000 in zijn geheel als compensatie voor het afzien van deelname aan de pensioenregeling moet worden beschouwd of slechts een gedeelte daarvan.
De werkgever hanteerde per categorie werknemers (advocaat-stagiaires, advocaat- medewerkers en salary partners) geen vast arbeidsvoorwaardenpakket. Ter zitting hebben partijen verklaard dat er met iedere medewerker apart werd onderhandeld over de hoogte van het salaris.
Welke omstandigheden spelen een rol?
Ten aanzien van de toestand zoals die vermoedelijk zou zijn geweest als de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden, spelen de volgende omstandigheden een rol.
Als de werkneemster op enig moment zou hebben deelgenomen aan de pensioenregeling zou de werkgever de werkgeversbijdrage in de pensioenpot hebben gestopt en was daarover wellicht rendement gemaakt.
Een rol speelt daarom hoe hoog de werkgeversbijdrage aan het pensioen is geweest gedurende de periode dat de werkneemster deel zou hebben genomen aan de regeling en welk rendement daarover had kunnen worden gemaakt. De werkneemster heeft een percentage van 3,56 genoemd.
Aannemelijk is ook dat de werkgever de overeengekomen salarisverhoging(en) die de werkneemster als compensatie heeft bedongen voor het afzien van deelname aan de pensioenregeling bespreekbaar zou hebben gemaakt en had heronderhandeld vanaf het moment dat de werkneemster aan de pensioenregeling zou hebben deelgenomen.
Te veel onduidelijkheid over omstandigheden
Dit betekent dat moet worden bepaald of alleen de salarisverhoging die de werkneemster in 2009 heeft ontvangen een (gedeeltelijke) compensatie is voor het gemis aan pensioenopbouw, of dat ook latere salarisverhogingen een dergelijke compensatie inhielden.
Verder moet een schatting worden gemaakt van de hoogte van het bedrag dat in de salarisstijging van € 4.200 naar € 5.200 in 2009 beschouwd kan worden als compensatie voor het afzien van deelname aan de pensioenregeling. Over al deze omstandigheden bestaat nu nog te veel onduidelijkheid.
De kantonrechter zal de zaak daarom aanhouden ter voorkoming van een verrassingsbeslissing. Partijen krijgen de gelegenheid om bij nadere akte feiten en omstandigheden, zo mogelijk onderbouwd met nadere stukken, aan te dragen.
Uitspraak Rechtbank Noord-Holland, 11 januari 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:2582
