Het is in strijd met goed werkgeverschap door de uitbreiding van de arbeidsomvang alsnog terug te brengen naar de oorspronkelijke arbeidsomvang. Salaris is dus verschuldigd op basis van de grotere arbeidsomvang. Dat oordeelt het hof.
Arbeidsomvang 22,5 uur per week
De werknemer is op 1 september 2011 in dienst getreden. De arbeidsomvang werd bepaald op 22,5 uur per week. Later zijn de volgende uitbreidingen van de arbeidsomvang gerealiseerd (uitgedrukt in uren per week):
| Periode | Extra uren | Totale arbeidsomvang |
| 1 januari 2018 tot en met 30 juni 2018 | 7,5 | 30 |
| 1 juli 2018 tot en met 31 december 2018 | 7,5 | 30 |
| 1 januari 2019 tot en met 31 december 2019 | 15 | 37,5 |
| 1 januari 2020 tot en met 31 december 2020 | 15 | 37,5 |
Kantonrechter: structurele uitbreiding uren
De kantonrechter heeft uit deze reeks van uitbreidingen van de arbeidsomvang opgemaakt dat per 1 januari 2021 het rechtsvermoeden (artikel 7:610b BW) bestond dat de arbeidsomvang 37,5 uur per week was. Uit deze reeks blijkt ook, aldus de kantonrechter, dat sprake is van structurele uitbreiding van het aantal uren en elkaar telkens opvolgende arbeidsovereenkomsten (artikel 7:668a BW). De laatste in de reeks is er daarom een voor onbepaalde tijd met een arbeidsomvang van 37,5 uur per week. Op basis daarvan is de werkgever veroordeeld tot betaling van een aanvulling op het loon van € 2.460,40 bruto per maand over de periode van 1 januari 2021 tot en met 30 september 2022, zijnde het verschil tussen het loon op basis van een arbeidsomvang van 22,5 uur per week en 37,5 uur per week.
Werkgever: duidelijke afspraken gemaakt
De werkgever stelt in hoger beroep dat partijen altijd duidelijke afspraken hebben gemaakt. Voor het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW is dus geen plaats. Telkens was aan de orde een tijdelijke uitbreiding van het aantal uren binnen het verband van de bestaande arbeidsovereenkomst.
Geen structurele uitbreiding volgens werkgever
Van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten is dan ook geen sprake. De tijdelijke uitbreiding is telkens gekoppeld geweest aan specifieke doelen. Al met al is dus voor de werknemer duidelijk geweest dat van een structurele uitbreiding geen sprake was, aldus de werkgever.
Arbeidsomvang tijdelijk uitbreiden mag
Het staat partijen bij een arbeidsovereenkomst vrij de arbeidsomvang, ook meermaals, met wederzijds goedvinden tijdelijk uit te breiden. Dat volgt uit het algemeen civielrechtelijke beginsel van de contractsvrijheid. Dat neemt echter niet weg dat onder omstandigheden het beroep van de werkgever op de tijdelijkheid van een herhaaldelijk overeengekomen tijdelijke uitbreiding van de arbeidsomvang in strijd kan komen met de plicht zich als een goed werkgever te gedragen.
Herhaaldelijk tijdelijk uitbreiden urenomvang
Die situatie zal zich voordoen als de werknemer redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat de werkzaamheden waarvoor de opvolgende urenuitbreidingen plaatsvonden in feite structureel waren geworden. Het belang van een werknemer is immers gediend met duidelijkheid en zekerheid. Met het herhaaldelijk tijdelijk uitbreiden van de arbeidsomvang voor werkzaamheden die in feite structureel zijn geworden wordt dat belang geschaad. Of zich de situatie voordeed dat de arbeidsomvang van 37,5 uur per week in feite structureel was geworden moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.
Brieven vermelden uitbreiding voor beperkte periode
De brieven, waarin de uitbreiding van de arbeidsomvang werd vastgelegd, vermelden telkens uitdrukkelijk dat de uitbreiding een beperkte periode (van een half of heel jaar) betreft. Als uitsluitend op het kompas van de tekst van die brieven zou moeten worden gevaren, geldt dat de uitbreiding van de arbeidsomvang door de werkgever telkens uitdrukkelijk als tijdelijk werd gepresenteerd. Dus niet structureel.
Werkzaamheden structureel?
De vraag is of de overige omstandigheden van het geval maken dat de werkzaamheden waarvoor telkens uitbreiding van de arbeidsomvang werd gerealiseerd feitelijk, ondanks de tekst van de uitbreidingsbrieven, structureel waren geworden. De volgende aspecten zijn daarbij van belang:
Extra werkzaamheden
De werknemer heeft vóór 1 januari 2018 een aantal malen op declaratiebasis (via het bedrijf van haar echtgenoot) extra werkzaamheden voor de werkgever gedaan. Op 1 november 2017 werd met haar een functioneringsgesprek gevoerd. Daarin werd door de werkgever tevredenheid tot uiting gebracht over het feit dat zij haar extra uren had beperkt. Gesteld werd door de werkgever:
“Effectieve resultaten moeten uit 3 dagen komen” en de werknemer heeft “daar nu ook vrede mee”.
7,5 uur extra t.b.v. regulier takenpakket
Genoteerd wordt de wens dat de werknemer wel graag 1 à 1,5 dag per week extra wil werken. Anderhalve maand later wordt die wens, deels, gehonoreerd zonder dat in de desbetreffende brief van 18 december 2017, in het verslag van het functioneringsgesprek van 1 november 2017 of elders aan de werknemer kenbaar is gemaakt dat die uitbreiding specifiek en tijdelijk gekoppeld was aan extra inzet op of aanvulling van het takenpakket van de werknemer. Haar reguliere takenpakket vergde kennelijk die extra 7,5 uur.
Ook in de tweede uitbreidingsbrief (van 19 juni 2018) staat niets over koppeling van de tijdelijkheid van de uitbreiding van de arbeidsomvang aan extra inzet op of aanvulling van het takenpakket van de werknemer. Ook overigens blijkt daarvan niet. Het reguliere takenpakket vergde kennelijk nog steeds 7,5 uur extra.
Van 22,5 naar 30 uur per week
Op 17 oktober 2018 werd wederom een functioneringsgesprek gehouden. De feitelijke situatie was op dat moment al dat de werknemer 7,5 uur (1 dag) per week extra werkte ten behoeve van haar reguliere takenpakket.
De werkgever noteert in het verslag: “1 dag per week extra werken is minimaal nodig voor ledengroei”. Ledengroei behoorde tot het takenpakket van de werknemer . Het was juist het onderdeel waarop zij altijd (overwegend) actief was geweest. Daarover bestaat tussen partijen geen verschil van inzicht.
Structureel karakter
Voor dat reguliere onderdeel van haar takenpakket waren de oorspronkelijke 22,5 uur per week dus in de visie van de werkgever zelf nog steeds, net zoals in 2018, onvoldoende. Nodig was tenminste 30 uur per week. Deze derde uitbreiding van de arbeidsomvang per 1 januari 2019 (van 22,5 naar 30 uur per week) kreeg in zoverre een structureel karakter.
Uitbreiding met nog eens 7,5 uur per week
Uit de brief van 17 december 2018 blijkt dat de uitbreiding van de arbeidsomvang per 1 januari 2019 daarnaast, daarom voor nog eens 7,5 uur per week, gekoppeld werd aan het project OndernemerCoachtOndernemer (OCO). In de door beide partijen in maart 2019 getekende functiebeschrijving staat uitdrukkelijk vermeld dat opnieuw wordt bekeken of de werknemer 5 dagen per week kan blijven werken als het project OCO komt te vervallen.
De werkgever zelf neemt het standpunt in dat al halverwege 2019 bleek dat het project OCO niet van de grond kwam en dat het eind 2019 was afgewikkeld. De overeengekomen basis voor uitbreiding van de arbeidsomvang met 7,5 uur per week was daarom toen weggevallen.
Arbeidsomvang in totaal 37,5 uur per week
Toch wordt de arbeidsomvang per 1 januari 2020 gehouden op, in totaal, 37,5 uur per week. De brief van 25 november 2019 waarin dat wordt meegedeeld bevat geen motivering. Wel wordt verwezen naar een functioneringsgesprek met de werknemer op 1 november 2019. In het verslag daarvan staat over de inzet van de werknemer in 2019: “inzet dit jaar 5 dagen in de week op acquisitie Friesland/Groningen/Drenthe.” Dat is het reguliere takenpakket. Zo veel tijd was dus aan het OCO-project in 2019 door de werknemer kennelijk niet besteed, maar zoveel tijd was voor dat reguliere takenpakket kennelijk wel nodig.
Werving van nieuwe leden, maar vooral ook behoud van bestaande leden, was voor de werkgever al in 2019, maar zeker ook in 2020 een speerpunt. De tijdelijk uitgebreide arbeidsduur moet dan ook, ondanks het wegvallen van het OCO-project, in 2020 gehandhaafd blijven op 37,5 uur per week. Dat staat ook in het gemaakte verslag.
Arbeidsomvang telkens uitgebreid
Uit de nu geschetste feiten en omstandigheden blijkt dat de feitelijke situatie was dat de arbeidsomvang vanaf 1 januari 2018 telkens opnieuw is uitgebreid, eerst tot 30 uur per week en daarna tot 37,5 uur per week, én dat dit, zo niet uitsluitend dan toch wel grotendeels, geschiedde ten behoeve van het reguliere takenpakket van de werknemer: werving en behoud van leden. Het accent daarin verschoof weliswaar van ledenwerving naar ledenbehoud, maar dat was dus een verschuiving binnen het takenpakket, niet krimp of uitbreiding daarvan.
Structureel uitgebreid tot 37,5 uur per week
In feite was haar arbeidsomvang dus geleidelijk maar structureel gebracht op dat aantal van 37,5 uur per week. Aan het gegeven dat in de uitbreidingsbrieven telkens een beperkte termijn van uitbreiding genoemd werd kan in dit licht bezien geen reële betekenis meer worden toegekend: de, door de werkgever zelf in het leven geroepen, feitelijke situatie gaat boven de door haar gebruikte bewoordingen.
Teruggang in uren = geen goed werkgever
Waar de arbeidsomvang per 1 januari 2021 structureel 37,5 uur per week bedroeg stond het de werkgever, als goed werkgever, niet vrij deze met een beroep op de tijdelijkheid van eerdere uitbreidingen per die datum te bepalen op 22,5 uur per week. De brief van 29 november 2020 waarin die teruggang in uren werd aangekondigd, mist dus effect.
Geen deeltijdontslag
De werkgever heeft, subsidiair, betoogd dat die brief van 29 november 2020 moet worden gelezen als gedeeltelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst, namelijk voor een deel van 15 uur per week. De tekst van de brief biedt voor deze uitleg echter geen aanknopingspunt. Over opzegging wordt daarin niet gesproken. Over het gedeeltelijke einde van de arbeidsovereenkomst evenmin.
Bovendien wordt verwezen naar de eerdere brief van 25 november 2019 waarin slechts aan de orde was (zoals ook in de daaraan voorafgaande brieven) de arbeidsomvang. Dat alles wijst erop dat in die brief slechts de arbeidsomvang werd verminderd, maar geen sprake was van gedeeltelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dat toch in de brief een deeltijdontslag moet worden gelezen, ligt ook niet voor de hand omdat de Hoge Raad in februari 20201 nog heeft beslist dat een arbeidsovereenkomst niet op die manier kan worden beëindigd en de werkgever als organisatie van werkgevers daarmee in het bijzonder wel bekend mag worden verondersteld.
Salarisvordering
De kantonrechter is dus terecht uitgegaan van een arbeidsomvang van 37,5 uur per week. De beslissing de werkgever te veroordelen tot betaling van een aanvulling op het loon van € 2.460,40 bruto per maand over de periode van 1 januari 2021 tot en met 30 september 2022 was dus ook juist.
Uitsplitsing
De werkgever heeft nog opgemerkt dat het bedrag wel juist is, maar ten onrechte geen uitsplitsing daarvan heeft plaats gevonden in die zin dat het extra loon € 2.115 per maand bedroeg, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een eindejaarsuitkering van 8,33%.
Deze uitsplitsing is volgens de werkgever van belang omdat op het salaris een ander fiscaal regiem van toepassing is dan op de vakantietoeslag en de eindejaarsuitkering. De werknemer heeft een en ander niet weersproken. Van de juistheid ervan kan dus worden uitgegaan.
Uit de door de werkgever overgelegde salarisafrekening blijkt dat de werkgever conform de door haar beschreven uitsplitsing heeft afgerekend met de werknemer . Belang bij wijziging van dit onderdeel van de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling is er daarom niet. De beroepsgrond van de werkgever slaagt niet.
Transitievergoeding
Niet in geschil is dat aan de werknemer de transitievergoeding moet worden betaald. Partijen zijn het erover eens dat deze, uitgaande van een arbeidsomvang van 37,5 uur per week, € 22.725,93 bruto bedraagt.
De werkgever heeft betoogd dat de transitievergoeding moet worden berekend op basis van een arbeidsomvang van 22,5 uur per week. Hiervoor is geoordeeld dat de arbeidsomvang 37,5 uur per week was. Het beroep van de werkgever slaagt dus niet.
De werknemer heeft betoogd dat de transitievergoeding door de kantonrechter te laag (namelijk op € 21.200 bruto) is vastgesteld. Deze beroepsgrond slaagt. Aan de werknemer komt toe € 22.725,93 bruto.
Uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden, 14 maart 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2254
