De werkgever heeft de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren. De werknemer heeft recht op uitbetaling van toeslagen tijdens ziekte en opbouw van ADV-uren. Dat oordeelt de kantonrechter.
Redelijke ontbindingsgrond
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. De arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
Onder een redelijke grond voor ontbinding wordt onder andere verstaan ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer. Dit is de zogenoemde d-grond.
Ongeschikt voor bedongen arbeid
Uit de verschillende verslagen blijkt – zoals de werkgever heeft gesteld en de werknemer feitelijk ook niet heeft betwist – dat de werknemer ongeschikt is voor de bedongen arbeid. Hoewel de werknemer heeft gepoogd zijn functioneren te verbeteren, blijkt uit de verschillende verslagen dat hij daarin niet is geslaagd.
Ook na het door de werknemer gemaakte bezwaar is besloten om de beoordeling niet te wijzigen en is geconcludeerd dat de werknemer ongeschikt is voor de bedongen arbeid. De werknemer heeft ervan afgezien een en ander nog door de directeur te laten beoordelen.
Verder is niet betwist dat de werkgever de werknemer tijdig van deze arbeidsongeschiktheid in kennis heeft gesteld.
Gelegenheid om te verbeteren
Partijen twisten over de vraag of de werknemer in voldoende mate in gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. De kantonrechter is van oordeel dat dit het geval is. Al sinds 2018 is de werknemer in de (aanvullende) SOR-gesprekken gewezen op de gebreken in zijn functioneren. Deze verslagen zijn consistent en elke keer worden dezelfde punten aangehaald die moeten worden verbeterd.
Verbeterpunten uiteengezet
Bovendien heeft de werkgever zowel in de brief van 14 januari 2019 als in het gespreksverslag van 17 juli 2019 duidelijk de verbeterpunten uiteengezet, wat de belangrijkste aandachtpunten zijn en nadere afspraken genoemd. Hiermee heeft de werkgever aan de werknemer voldoende handvatten gegeven om zijn functioneren te verbeteren.
Voldoende ondersteund
Ook is de kantonrechter, anders dan de werknemer, van oordeel dat de werkgever de werknemer hierbij voldoende heeft ondersteund door middel van verscheidene cursussen, een coachingstraject en de gesprekken met de leidinggevende, wat onder meer blijkt uit het verslag van het gesprek van 17 juli 2019, het verslag van het SOR B-gesprek (functioneringsgesprek) van 2019 en het verslag van het SOR A-gesprek (plannings-/contractgesprek) van 2020.
Gesprekken over verbeterpunten
In deze verslagen wordt namelijk genoemd dat de leidinggevende regelmatig – maandelijks of vaker – gesprekken heeft gevoerd met de leidinggevende over zijn verbeterpunten. Ook hebben naast de SOR-gesprekken meerdere aanvullende functioneringsgesprekken plaatsgevonden, waaronder op 17 juli 2019 en 26 augustus 2020.
Kans tot verbetering
Ook heeft de werkgever aan de werknemer na twee matige eindbeoordelingen nogmaals de kans gegeven om zijn functioneren te verbeteren, zoals blijkt uit het verslag van het SOR C-gesprek van 20 december 2019 en het verslag van het SOR B-gesprek van 11 november 2020.
Functioneren werknemer vóór ziekmelding
De kantonrechter volgt de werknemer niet in zijn verweer dat zijn disfunctioneren mogelijk te maken heeft met zijn ziektebeeld. Dat hier wel sprake van zou zijn is onvoldoende onderbouwd. In de verslagen van de SOR B- en SOR C-gesprekken (beoordelingsgesprek) in 2020 staat dat deze gesprekken zijn gebaseerd op het functioneren van de werknemer van voor zijn ziekmelding.
Nooit kenbaar gemaakt aan werkgever
De werknemer geeft weliswaar in zijn reactie op het SOR B-gesprek van 11 november 2020, zoals opgenomen in het verslag van het SOR C-gesprek van 14 december 2020, aan dat een gedeelte van zijn disfunctioneren gerelateerd is aan zijn ziekte, maar hij heeft dit kennelijk eerder nooit kenbaar gemaakt aan de werkgever. De voorgaande verslagen van de SOR-gesprekken heeft hij telkens zonder opmerkingen ondertekend.
Voldragen ontslaggrond
Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat – ondanks de inspanningen van beide partijen om het functioneren van de werknemer te verbeteren – sprake is van een voldragen ontslaggrond, gelegen in de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid.
Herplaatsing
Volgens de kantonrechter heeft de werkgever de herplaatsingsplicht vervuld. De werkgever heeft meermaals een overzicht van de vacatures naar de werknemer gestuurd en verschillende vacatures met de werknemer besproken. Hieruit blijkt volgens de kantonrechter dat de werkgever voldoende heeft gedaan om de herplaatsingsmogelijkheden met de werknemer te bespreken, maar dat herplaatsing niet mogelijk is gebleken.
Opzegverbod
Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek de werknemer arbeidsongeschikt is. Hierom is sprake van een opzegverbod. Dit opzegverbod staat echter niet in de weg aan ontbinding. Het disfunctioneren houdt geen verband heeft met de ziekte van de werknemer.
Daarbij was al voor de ziekmelding van de werknemer sprake van een voldragen ontslaggrond, aangezien op dat moment al met de werknemer was besproken dat zijn verblijfsduur waarschijnlijk ter discussie kwam te staan en hij onvoldoende verbetering had laten zijn. Nu het opzegverbod geen verband houdt met de aangedragen ontslagreden, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden.
Datum ontbinding
Anders dan de werknemer is de kantonrechter van oordeel dat door de werkgever niet ernstig verwijtbaar is gehandeld. In het voorgaande is geoordeeld dat de ontslaggrond al voldragen was voordat de werknemer zich ziek heeft gemeld. De standpunten omtrent de ontslaggrond waren door de werkgever voldoende onderbouwd.
Zorgvuldig gehandeld
Daarbij heeft de werkgever zorgvuldig gehandeld door – in samenspraak met de bedrijfsarts – meermaals de termijnen voor bezwaar te verlengen. de werkgever heeft ook het proces zorgvuldig doorlopen door de werknemer de mogelijkheid te geven om in beroep te gaan en om bezwaar te maken.
Pas nadat het traject voor bezwaar en beroep was afgerond, werd gekeken naar herplaatsing. Dit verklaart het tijdsverloop tussen het verslag van onvoldoende functioneren en het ontbindingsverzoek. de werkgever heeft naar het oordeel van de kantonrechter zorgvuldig gehandeld.
Geen ernstig verwijtbaar handelen
Er is dan ook geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werkgever . De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst daarom per 1 januari 2023.
Toeslagen uitbetalen
Naar het oordeel van de kantonrechter moet de werkgever de toeslag voor de consignatiedienst uitbetalen aan de werknemer ook tijdens ziekte op grond van artikel 7.5 jo. 7.7 cao GEO.
De overwerkvergoeding en vergoeding voor onregelmatige diensten vallen onder het naar tijdruimte vastgesteld loon.
Structureel en substantieel deel salaris
Volgens de kantonrechter heeft de werknemer voldoende gemotiveerd gesteld – en de werkgever onvoldoende gemotiveerd betwist – dat de vergoeding van onregelmatige diensten en overwerk vanwege de inrichting van de bedrijfsprocessen/werkzaamheden een structureel en substantieel deel uitmaakten van het salaris van de werknemer.
Deze vergoedingen moeten daarom – in weerwil van het betoog van de werkgever – worden uitbetaald tijdens ziekte.
De verzochte veroordeling tot betaling van de toeslagen over de periode van november 2020 tot en met september 2022 ten bedrage van € 15.611,88 bruto wijst de kantonrechter toe.
Tegen de hoogte hiervan is geen verweer gevoerd. Ook wordt de werkgever veroordeeld tot betaling van de toeslagen die hij verschuldigd is over de periode van oktober 2022 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.
Wettelijke verhoging
De kantonrechter veroordeelt de werkgever tot betaling van de wettelijk verhoging wegens vertraagde betaling van het loon. De kantonrechter acht het redelijke de wettelijke verhoging te stellen op 15% gelet op de – onbetwiste – motivering van de werkgever dat hij in de veronderstelling was dat hij het loon tijdig en correct had uitbetaald aan de werknemer.
Ook wordt de wettelijke verhoging slechts toegewezen over de reeds opeisbare loontermijnen, dus over het verschuldigde loon tot en met september 2022.
Transitievergoeding
De kantonrechter zal – zoals de werknemer verzoekt – de transitievergoeding toekennen. Partijen zijn in geschil welke toeslagen moeten worden meegenomen voor de berekening van de transitievergoeding.
Onregelmatigheidstoeslag = vast looncomponent
Op grond van artikel 4 Regeling looncomponenten en arbeidsduur moeten vaste looncomponenten worden meegenomen bij de bepaling van de transitievergoeding. Hierin wordt de overwerkvergoeding expliciet genoemd. De toeslag wegens onregelmatige diensten valt naar het oordeel van de kantonrechter gelijk te stellen aan de ploegentoeslag en daarmee is dit ook een vaste looncomponent in de zin van de regeling. Deze is namelijk gekoppeld aan tijdstippen van gewerkte uren.
Consignatiedienst = vast looncomponent
Gelet op de ratio van artikel 4 Regeling looncomponenten en arbeidsduur, het feit dat de hoogte van deze vergoeding niet wordt bepaald door het functioneren van de werknemer of de resultaten van de onderneming en de bewoording van de cao, waarin de consignatiedienst onder salaris gedurende arbeidsongeschiktheid valt, moet de consignatiedienst ook als vaste looncomponent worden aangemerkt.
Samengevat moeten de overwerkvergoeding, vergoeding wegens onregelmatige diensten en vergoeding wegens consignatiedienst worden bij de berekening van de transitievergoeding. Daarbij merkt de kantonrechter op dat is geoordeeld dat deze vergoedingen moesten worden uitbetaald, onder andere, in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.
Geen billijke vergoeding
De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Dit maakt dat er geen grond is voor het toekennen van een billijke vergoeding. Dit verzoek wordt dan ook afgewezen.
ADV-uren
De werknemer verzoekt de werkgever te veroordelen tot het corrigeren van de ADV-uren. De werkgever voert hiertegen verweer.
Op basis van de cao is de arbeidsduur bij een voltijd dienstverband gemiddeld 38 uur per week. Als een werknemer feitelijk 40 uur gemiddeld per week werkt, dan bouwt de werknemer per 4 weken 8 ADV-uren op. In de arbeidsovereenkomst staat dat de arbeidstijd van de werknemer is vastgesteld op 40 uur per week.
Ook opbouw ADV-uren tijdens ziekte
Noch in de arbeidsovereenkomst noch in de cao is een bepaling opgenomen dat er geen ADV-uren worden opgebouwd tijdens arbeidsongeschiktheid. Hierom is de kantonrechter van oordeel dat ook tijdens arbeidsongeschiktheid de ADV-uren worden opgebouwd. De werkgever wordt dan ook veroordeeld tot correctie van de ADV-uren.
Wettelijke rente
De wettelijke rente over de transitievergoeding wordt toegewezen vanaf 1 februari 2023. De wettelijke rente over de achterstallige toeslagen en de wettelijke verhoging wordt toegewezen over de al opeisbare bedragen vanaf de dag van opeisbaarheid.
Proceskosten
De werkgever wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van de werknemer.
Uitspraak Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 23 november 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:7239
