De werknemer is al lange tijd buschauffeur bij Arriva. Hij heeft een medische beperking. Arriva wil de arbeidsovereenkomst beëindigen omdat hij vindt dat de werknemer zich te star opstelt en zijn beperkingen erger voor doet komen dan ze zijn en zich ook op een aantal andere punten volgens haar heeft misdragen. Arriva heeft de loondoorbetaling stopgezet.
De werknemer wil hervatting van de loondoorbetaling, waarbij onder meer in geschil is of de periode van 104 weken doorbetaling bij ziekte is bereikt. De kantonrechter heeft zowel het verzoek van Arriva als dat van de werknemer afgewezen. Wat oordeelt het hof?
104 weken loondoorbetaling
Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW heeft de werknemer als hoofdregel bij ziekte recht op doorbetaling van loon door de werkgever gedurende 104 weken. Op grond van artikel 7:629 lid 10 BW levert een werkhervatting van minder dan vier weken geen nieuw recht van doorbetaling van loon op wegens ziekte.
Arriva neemt als meest vergaande standpunt in dat de werknemer na zijn uitval wegens knieklachten in 2009 nooit is hersteld, dat de periode van 104 weken al in 2014 was verstreken en dat, achteraf gezien, Arriva vanaf 3 juni 2019 onverplicht zijn loon heeft doorbetaald. De kantonrechter heeft deze redenering verworpen. Het hof deelt dat oordeel op grond van het navolgende.
Ziekmelding betwist
De werknemer heeft gewezen op zijn hersteldmelding met terugwerkende kracht tot 27 mei 2021 van 13 juni 2021. Volgens Arriva heeft de werknemer zich op 28 mei 2021 volledig ziekgemeld en heeft hij met ingang van 31 mei 2021 zijn chauffeurswerkzaamheden hervat, in het door Arriva opgestelde rooster dat niet uitsluitend ochtenddiensten bevatte. De werknemer heeft deze ziekmelding – die wel is aangetekend in de door Arriva in het geding gebrachte verzuimregistratie – betwist.
Volgens Arriva zou de werknemer zich op 1 juni 2021 weer – voor een dag hebben ziekgemeld – wat de werknemer betwist. Deze ziekmelding staat niet in de verzuimregistratie en Arriva heeft daarvoor ter zitting ook geen bevredigende verklaring kunnen geven.
Periode van meer dan 4 weken
Wat daarvan ook zij, tussen 31 mei 2021 (en ook tussen 2 juni 2021) en 20 juli 2021 is een periode van meer dan 4 weken verstreken waarin de werknemer zijn ritten conform het rooster heeft verreden en niet wegens ziekte is uitgevallen. Aan het feit dat Arriva de werknemer om administratieve redenen tot 28 juni 2021 voor 10% arbeidsongeschikt heeft gehouden, komt in dit verband geen betekenis toe, zoals de werknemer terecht heeft aangevoerd.
Het hof gaat voorbij aan het betoog van Arriva dat hij de werknemer terecht 10% ziek heeft mogen houden omdat hij zelf twijfelde aan de duurzaamheid van zijn herstel als hij andere ritten dan ochtendritten moest rijden en in dat kader op 17 juni 2021 de bedrijfsarts heeft bezocht. Van een ziekmelding op die dag is immers geen sprake. Arriva heeft overigens ook niet toegelicht waarom hij vervolgens op 28 juni 2021 deze 10% ziekmelding heeft ingetrokken.
Nieuwe periode tot loondoorbetaling
De conclusie is dat op 20 juli 2021 een nieuwe periode tot doorbetaling van loon is ontstaan.
De werknemer is na 20 juli 2021 nooit hersteld gemeld.
De werknemer is na zijn ziekmelding door de bedrijfsarts gezien op 5 augustus 2021. Deze meldt dat hij een adequate behandeling krijgt en dat re-integratie conform het interne verzuimbeleid moet plaatsvinden, en eerst nog een nader onderzoek door de arbeidsdeskundige. Uit dit advies valt niet af te leiden dat de bedrijfsarts de werknemer op dat moment tot werkhervatting in staat achtte. de werknemer heeft zich nadien niet hersteld gemeld.
Arriva heeft in augustus 2021 wel het standpunt ingenomen dat de werknemer in algemene zin zijn klachten zou overdrijven, maar een medisch onderzoek waaruit blijkt dat de werknemer na 20 juli 2021 medisch in staat was om zijn werkzaamheden te hervatten ligt niet voor.
Vast staat (omdat Arriva dat niet heeft betwist) dat de werknemer in oktober 2021 wegens spierreuma in het ziekenhuis opgenomen is geweest en dat de bedrijfsarts op 28 februari 2022 grotere beperkingen heeft vastgesteld (maximale zelfstandige deelname aan het verkeer 15 minuten) dan voorheen.
Opzegverbod bij ziekte
Op grond van artikel 7:670 BW geldt voor de werknemer een opzegverbod bij ziekte gedurende de eerste twee jaar waarin de werknemer ongeschikt is om zijn arbeid te verrichten. Daarbij geldt dezelfde samentelregeling als bij artikel 7:629 lid 10 BW. Dit opzegverbod werkt op grond van artikel 7:671b lid 2 BW door bij een verzoek tot ontbinding.
De werknemer was – en is – bij de indiening van het ontbindingsverzoek ziek, zoals hiervoor is vastgesteld. De kantonrechter is aan het beroep op artikel 7:670 BW niet toegekomen omdat hij heeft aangenomen dat de ziekte meer dan twee jaar had geduurd. Het hof is hiervoor tot een andere conclusie gekomen.
Arriva heeft betoogd dat het hof aan het opzegverbod met toepassing van artikel 7:671b lid 6 BW kan voorbijgaan, omdat het ontbindingsverzoek is gegrond op andere omstandigheden dan die waarop het opzegverbod wegens ziekte betrekking heeft.
Niet verwijtbaar gehandeld
Arriva heeft aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat de werknemer verwijtbaar heeft gehandeld en dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is ontwricht (dan wel een combinatie van beide). Een van de feitelijke grondslagen onder dit verzoek is het niet of onvoldoende melden van nevenwerkzaamheden. Daarvan is meteen duidelijk dat die kwestie niets van doen heeft met de ziekte van de werknemer. Voor de overige, hierna nog te bespreken, feitelijke grondslagen geldt dat deze allemaal in meer of mindere mate samenhangen met de ziekte of de ziektebeleving van de werknemer .
Het ontbindingsverzoek ziet er vooral op dat volgens Arriva de werknemer zijn ziekte gebruikt en zijn klachten bewust overdrijft om een inroostering te bereiken die zijn ziekte medisch gezien niet eist. Het verzoek van Arriva ziet dus op dat gedrag en die houding en het opzegverbod is in zoverre niet van toepassing.
Niet-medici kunnen geen medisch oordeel vellen
Geen van de verwijten van de werkgever snijdt naar het oordeel van het hof hout in die zin dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer van dien aard dat van Arriva niet in redelijkheid gevergd kan worden om de arbeidsverhouding te laten voortduren.
Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat het niet aan Arriva is om zich een medisch oordeel aan te matigen. Noch de private rechercheurs, noch de betrokken managers van Arriva noch de advocaat zijn medici. Het hof stelt vast dat de bedrijfsarts in zijn rapportage van 28 februari 2022 geen lichtere beperkingen heeft vastgesteld dan in de eerdere belastbaarheidspatronen. De ter zitting door Arriva ingenomen stelling dat de werknemer ook bij dat laatste onderzoek zou hebben gelogen en melding had moeten maken van het rapport van het recherchebureau raakt kant noch wal.
Als Arriva een oordeel van de bedrijfsarts over de bevindingen van de private rechercheurs had willen vernemen, had het op zijn weg gelegen concrete vragen naar aanleiding van dat rapport bij de bedrijfsarts neer te leggen. Dat heeft hij niet gedaan.
Het hof merkt nog op dat de door de bedrijfsarts vastgestelde beperkingen niet inhouden dat de werknemer de door het recherchebureau waargenomen bewegingen in het geheel niet kan maken. Het rapport van het recherchebureau bevat overigens ook waarnemingen die erop wijzen dat de werknemer problemen heeft met zijn knieën. Bij de observatie van 6 augustus 2021 staat immers: “Ik zie dat hij niet heel soepel zich voortbeweegt. Het lijkt erop alsof hij last heeft van zijn linkerbeen. Echter mank lopen doet hij ook niet geheel”.
Voordelen ochtenddiensten overdrijven
Ook verwijt Arriva de werknemer dat hij de voordelen van ochtenddiensten overdrijft. Volgens Arriva zitten in de ochtendritten niet meer vertredingsmogelijkheden dan in middag- of avondritten en hangt de wens voor ochtendritten vooral samen met de openingstijden van het autobedrijf dat de werknemer exploiteert. De werknemer heeft aangegeven dat hij ’s ochtends minder last heeft van zijn knie en dat dat de reden was waarom hij liever ochtendritten rijdt. Het hof oordeelt dat het benadrukken van het belang bij ochtendritten door de werknemer geen verwijtbaar handelen oplevert.
Recht op loondoorbetaling
Het hof heeft al geoordeeld dat de werknemer na zijn ziekmelding van 20 juli 2021 recht heeft op doorbetaling van loon overeenkomstig de toepasselijke cao. Artikel 56 van de cao Multimodaal vervoer bepaalt dat de arbeidsongeschikte werknemer gedurende 104 weken recht heeft op doorbetaling van 100% van het brutosalaris.
Loonvordering toewijzen
Het hof zal dan ook de loonvordering van de werknemer alsnog toewijzen. Het hof zal de gevorderde wettelijke verhoging matigen tot 20%. Ook de nevenvorderingen die zien op het afstorten van de pensioenbijdrage en het verstrekken van loonstroken zijn toewijsbaar.
De kantonrechter veroordeelt Arriva:
- tot betaling aan de werknemer van zijn loon, inclusief emolumenten en cao-verhogingen vanaf 1 november 2021, te vermeerderen met een tot 20% gematigde wettelijke verhoging en te vermeerderen met de (gewone) wettelijke rente over deze bedragen, steeds vanaf het moment waarop deze bedragen verschuldigd zijn geraakt tot het moment van betaling;
- daarnaast tot afdracht van de over dat loon verschuldigde pensioenpremies en tot afgifte van een bruto-netto specificatie.
Uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden, 28 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:9231
