De kantonrechter wijst de loonvordering deels toe, omdat in die periode niet is gewerkt door een omstandigheid die redelijkerwijs voor risico van de werkgever komt. De werknemer moest namelijk onbetaald verlof opnemen omdat hij niet wilde/kon instemmen met een tijdelijke wijziging van zijn standplaats (in India), terwijl hij op grond van zijn arbeidsovereenkomst niet verplicht was hieraan mee te werken. Dat de werknemer in die periode een andere bron van inkomsten is gaan zoeken (en heeft gevonden) doet aan de loonaanspraak niet af. Het loon over het andere deel van de onbetaald verlofperiode wijst de kantonrechter af, omdat er onvoldoende bewijs is dat de werknemer ook in die periode gedwongen onbetaald verlof heeft moeten opnemen.
Wat is de situatie?
Turistik Hava, ook handelend onder de naam Corendon Airlines, is een vliegtuigmaatschappij.
Het winterseizoen bij de werkgever loopt van 1 november tot 1 april. Omdat er dan minder vluchten zijn, verhuurt de werkgever in die periode vliegtuigen met bemanning aan andere luchtvaartmaatschappijen (wetlease) uit bijvoorbeeld India of Egypte.
De werknemer (een piloot) heeft tot eind 2017 steeds het verzoek van de werkgever om in het winterseizoen met wetlease te gaan geaccepteerd.
Onbetaald verlof
In de maanden januari en maart 2018 heeft de werknemer onbetaald verlof genoten.
In de laatste twee weken van december 2018 en in de maand januari 2019 heeft de werknemer onbetaald verlof genoten. Hij heeft dit verlof zelf geregistreerd in Crewlink.
De werknemer heeft ook voor de periode van 1 april 2019 tot 1 april 2020 onbetaald verlof aangevraagd en gekregen.
Loon over onbetaald verlof
Bij brief van 20 maart 2020 heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd per diezelfde datum.
Bij e-mails/brieven van 15 december 2020, 19 februari 2021 en 6 mei 2021 heeft (de gemachtigde van) de werknemer de werkgever verzocht om betaling van salaris over het onbetaald verlof.
De werkgever heeft aan deze verzoeken geen gehoor gegeven. Hij heeft de werknemer laten weten dat hij geen recht op salaris heeft over de periode van onbetaald verlof, omdat hij het verlof zelf heeft aangevraagd wegens persoonlijke problemen.
Wat zegt de werknemer?
De werknemer vordert dat de kantonrechter de werkgever veroordeelt tot betaling van € 15.876 netto (te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente) aan achterstallig loon en € 933,76 aan buitengerechtelijke incassokosten.
De werknemer legt aan de vordering ten grondslag dat hij recht heeft op loon tijdens het onbetaald verlof, omdat de reden daarvan was dat de werkgever onvoldoende werk voorhanden had. Dit is een omstandigheid die voor rekening van de werkgever blijft (artikel 7:628 BW).
Ook als de werkgever de werknemer had gevraagd om in de betreffende periode vanuit een ‘Temporary Base’ elders ter wereld te werken (wetlease), moet het loon worden doorbetaald. de werknemer was namelijk niet verplicht hieraan mee te werken en van een rechtsgeldige eenzijdige wijziging van de standplaats was geen sprake.
Wat zegt de werkgever?
De werkgever betwist de vordering. Hij voert aan dat de oorzaak dat er niet is gewerkt voor rekening en risico van de werknemer komt, omdat hij uit vrije wil onbetaald verlof heeft opgenomen wegens privéomstandigheden. De werknemer heeft zich in de betreffende maanden ook niet beschikbaar gehouden voor werk. Hij kan daardoor geen aanspraak maken op loondoorbetaling.
De wettelijke verhoging moet worden afgewezen, althans gematigd tot 10 procent, omdat van een prikkel voor tijdige betaling geen sprake is doordat het dienstverband al geëindigd is, aldus de werkgever.
Wat oordeelt de kantonrechter?
De kantonrechter is van oordeel dat de werknemer over de maanden januari en maart 2018 wel recht op loon heeft en over de periode van half december 2018 tot en met januari 2019 niet.
Voor de periode januari en maart 2018 is redengevend dat voldoende is komen vast te staan dat de primaire oorzaak dat er niet gewerkt is, gelegen is in een omstandigheid die redelijkerwijs voor rekening van de werkgever komt. Anders dan de werkgever meent, volgt uit de e-mails van de werkgever van 10 en 16 oktober 2017 wel degelijk dat de werknemer in het winterseizoen van 2017/2018 met onbetaald verlof moest als hij niet voor wetlease koos. Dat er daarnaast nog een (derde) mogelijkheid was om vanuit Amsterdam te blijven werken, zoals door de werkgever is aangevoerd, blijkt nergens uit. Het had gelet op voornoemde e-mails op haar weg gelegen om deze derde mogelijkheid onder de aandacht van de piloten te brengen. Dat is niet gebeurd, althans daarvan is niet(s) gebleken.
Geen vrije keuze voor verlof
In deze context kan de e-mail van de werknemer van 7 december 2017, waarin hij schrijft dat hij met onbetaald verlof wil omdat hij vanwege familiale problemen niet op wetlease kan, niet gezien worden als een vrije keuze voor het onbetaald verlof.
Loon doorbetalen
Nu tussen partijen niet in geschil is dat de werknemer op grond van zijn arbeidsovereenkomst niet verplicht was met wetlease in te stemmen, is het gevolg dat de werkgever over de maanden januari en maart 2018 het loon aan de werknemer had moeten doorbetalen.
Dat de werknemer in die periode ook als ICT-er heeft gewerkt, maakt het voorgaande niet anders. Het is begrijpelijk dat de werknemer – nadat hij noodgedwongen de keuze voor onbetaald verlof moest maken – op zoek is gegaan naar ander inkomsten om zijn gezin te kunnen onderhouden. Daarbij komt dat het hier gaat om werk als zelfstandige, zodat daarmee niet zonder meer gezegd is dat de werknemer niet beschikbaar zou zijn geweest om aan een oproep van de werkgever gehoor te geven.
Bewijs voor gedwongen verlof ontbreekt
Voor de periode van half december 2018 tot en met januari 2019 ligt de situatie naar het oordeel van de kantonrechter anders, omdat voor die periode bewijs ontbreekt dat de werknemer toen óók de dwingende keuze tussen wetlease of onbetaald verlof voorgelegd heeft gekregen. De werknemer heeft weliswaar gesteld dat het elk jaar zo ging, maar dat is in de gegeven omstandigheden onvoldoende.
Uit de e-mails van 22 november en 3 december 2018 kan onvoldoende worden afgeleid dat de aanvraag voor onbetaald verlof is gedaan in reactie op een dwingend verzoek van de werkgever om te kiezen tussen wetlease of onbetaald verlof. Uit de e-mail van 22 november 2018 blijkt immers dat de werkgever in de periode waarin de werknemer onbetaald verlof vroeg andere bezigheden voor hem had, te weten: deelname aan de Captain upgrade assessments.
Verlof van zes weken valt niet te rijmen
Verder betreft het hier gevraagde onbetaald verlof een aaneengesloten periode van zes weken, terwijl de werknemer ter zitting zelf heeft verklaard dat een piloot steeds maximaal één maand achtereen op wetlease verblijft, wetlease minimaal twee maanden duurt en in de periode ertussen vanuit Nederland wordt gewerkt. Dit valt niet te rijmen met het door de werknemer aangevraagde onbetaald verlof voor zes (aaneengesloten) weken.
Jaarlijks andere personeelsbehoefte
Daarnaast heeft de werkgever ter zitting toegelicht – hetgeen door de werknemer onvoldoende gemotiveerd is betwist – dat de luchtvaart dynamisch en aan veranderingen onderhevig is. Daardoor wisselt het aantal vliegtuigen en bemanningsleden dat wordt verhuurd en het aantal resterende vluchten vanuit Amsterdam jaarlijks per winterseizoen, waardoor er jaarlijks ook een andere personeelsbehoefte (voor wetlease dan wel vliegen vanuit Amsterdam) bestaat. Gelet op dit alles kan naar het oordeel van de kantonrechter ook niet als vaststaand worden aangenomen dat de werkgever alle piloten, waaronder de werknemer, elk winterseizoen de gedwongen keuze tussen wetlease of onbetaald verlof voorlegt.
Achterstallig loon over januari en maart 2018
De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van de werknemer slechts toewijst over de maanden januari en maart 2018. De werkgever heeft geen verweer gevoerd tegen de berekeningswijze van de werknemer, zodat de kantonrechter daar vanuit zal gaan. Het toe te wijzen bedrag aan achterstallig loon inclusief vakantietoeslag komt daarmee uit op € 9.072 netto.
Wettelijke verhoging en rente
De wettelijke verhoging wijst de kantonrechter ook toe. Dat de arbeidsovereenkomst al is geëindigd en de verhoging dus niet meer als toekomstige financiële prikkel kan dienen, leidt er niet toe dat geen verhoging verschuldigd is. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval wel aanleiding de verhoging te matigen tot 10 procent.
De wettelijke rente wijst de rechter ook toe, omdat vaststaat dat het (toe te wijzen) loon te laat is uitbetaald. Dat de werknemer geruime tijd heeft gewacht met het (opnieuw) instellen van zijn vordering leidt er niet toe dat geen wettelijke rente verschuldigd is.
Buitengerechtelijke incassokosten
De kantonrechter stelt vast dat de werknemer voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De kantonrechter wijst het bedrag dan ook toe tot het wettelijke tarief van € 828,60.
Uitspraak Rechtbank Noord-Holland, 9 februari 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:2461
