De kantonrechter oordeelt dat de werkzaamheden die de werkneemster in de dagen voor de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst heeft verricht, geen bedongen arbeid was. De proeftijd is dus niet eerder gaan lopen. Het vermoeden dat het ontslag verband houdt met ziekte of vaccinatie tegen Covid 19, onvoldoende om misbruik van recht of schending normen van goed werkgeverschap aan te nemen.
Wat is de situatie?
De werkgever is een kinderdagverblijf met vijf villa’s verspreid over Breda.
De werkneemster is op 1 oktober 2021 op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar in dienst getreden bij de werkgever in de functie van financieel medewerker. De werkneemster werkt 16 uur per week. De arbeidsovereenkomst bevat een proeftijd van een maand. De cao Kinderopvang is van toepassing op de arbeidsovereenkomst.
De werkneemster is op donderdag 23 september van 09.00 tot 11.30 uur, dinsdag 28 september van 08.15 tot 12.15 uur en donderdag 30 september 2021 van 09.00 tot 13.00 uur aanwezig geweest bij de werkgever. Op die dagen en uren was ook de voorgangster van de werkneemster aanwezig van wie zij de taken als financieel medewerker zou overnemen.
De werkneemster heeft zich op 28 oktober 2021 ziek gemeld.
De werkgever heeft de werkneemster op 28 oktober 2021 telefonisch ontslagen. Dit ontslag is bij brief van 30 oktober 2021 schriftelijk bevestigd.
Het geschil tussen partijen spitst zich toe op het antwoord op de vraag of de werkgever tijdig en zonder schending van wettelijke regels de tussen partijen overeengekomen proeftijd heeft ingeroepen. De kantonrechter overweegt als volgt.
Doel proeftijd
Het doel van een proeftijd is om zowel werkgever als werknemer de gelegenheid te geven om elkaar te ‘beproeven’, voordat partijen voor langere tijd aan elkaar gebonden zijn. De proeftijd biedt gelegenheid om te bezien of de wederzijdse verwachtingen van de arbeidsrelatie realistisch zijn en of de werknemer geschikt is voor de bedongen arbeid.
IJzeren proeftijd
Tijdens de proeftijd staat het partijen vrij de arbeidsovereenkomst per direct op te zeggen zonder dat de normale ontslagregels van toepassing zijn. Tegenover deze rechteloosheid van vooral de werknemer staat de strikte toepassing van de formele geldigheidsvereisten van de proeftijd (de ‘ijzeren proeftijd’), waaronder een wettelijk voorgeschreven maximumtermijn, zodat de periode van de proeftijd niet langer duurt dan strikt noodzakelijk.
Feitelijke start bedongen arbeid
Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat de proeftijd begint te lopen zodra de werknemer feitelijk aanvangt met het verrichten van werkzaamheden ter uitvoering van de bedongen arbeid, waardoor de werkgever de gelegenheid wordt geboden zich een beeld te vormen van de kwaliteiten en geschiktheid van de werknemer. Dit geldt ook indien een latere ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst en een daarin opgenomen proeftijdbeding is afgesproken. Zou dit anders zijn, dan zou de proeftijd kunnen worden verlengd tot een langere termijn dan de wettelijk voorgeschreven maximumtermijn, hetgeen in strijd is met de hiervoor toegelichte ratio van de proeftijd.
Partijen verschillen van mening over de aard van de werkzaamheden en activiteiten die de werkneemster op 23, 28 en 29 september 2021 heeft verricht.
Geen feitelijke uitvoering bedongen arbeid
Gezien het takenpakket en gelet op de gedetailleerde onderbouwde betwisting van de werkgever, heeft de werkneemster volgens de kantonrechter onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de werkzaamheden die zij op 23 en 28 september 2021 heeft verricht, beschouwd moeten worden als feitelijke uitvoering van de bedongen arbeid.
De stelling van de werkneemster dat zij in september 2021 al zodanig was ingewerkt dat zij op maandag 4 oktober 2021 volledig zelfstandig en alleen haar werkzaamheden uit kon voeren, vindt geen steun in het door de werkneemster zelf ingebrachte werkrooster, waarop vermeld staat dat de vrouw de werkneemster elke dinsdag in oktober 2021 zou inwerken.
De werkgever betwist de stelling van de werkneemster en onderbouwt haar betwisting nader met een weergave van appberichten dat de werkneemster de voorgangster in oktober 2021 nog regelmatig om hulp heeft gevraagd.
Op wiens verzoek eerder starten?
Anders dan de werkneemster, vindt de kantonrechter wel van belang op wiens verzoek de aanwezigheid van de werkneemster bij de werkgever voor aanvang van de arbeidsovereenkomst is gebaseerd. Een uitdrukkelijk verzoek vanuit werkgever om eerder te starten wijst immers eerder op een aanvang van de bedongen arbeid.
De stelling van de werkneemster dat de werkgever haar aanwezigheid simpelweg heeft geaccepteerd en haar nooit heeft weerhouden om eerder aan het werk te gaan, doet afbreuk aan haar aanvankelijk ingenomen stelling dat zij op verzoek van de werkgever per direct is gestart op 23 september 2021.
De werkgever betwist de werkneemster verzocht te hebben eerder te starten, en stelt dat dit gebeurd is op eigen verzoek van de werkneemster , omdat zij zich onzeker voelde over wat haar te wachten stond. Dat is ook wat de voorgangster verklaart. De kantonrechter concludeert hieruit dat niet vast is komen te staan dat de werkgever de werkneemster heeft verzocht eerder met haar werkzaamheden te beginnen.
Gewerkte uren in september niet uitbetaald
Ook de eventuele verloning (of compensatie in de vorm van tijd-voor-tijd) van voorafgaand aan de start van de arbeidsovereenkomst gewerkte uren kan een indicatie geven van de aard van de in die uren verrichte werkzaamheden. Partijen twisten over de status de uren die door de werkneemster in het daarvoor bestemde programma (ROSA) geregistreerd zijn.
Vast staat dat de uren van de werkneemster over september 2021 niet zijn uitbetaald, in welke vorm dan ook.
Veronderstelling onvoldoende
De werkneemster wijst nog op de discrepantie tussen het aantal uren dat zou volstaan voor een kennismaking en het aantal uren dat zij aanwezig is geweest in september 2021. Zeker in verhouding tot de overeengekomen arbeidsduur van 16 uur per week is het niet logisch te veronderstellen dat iemand 10,5 uur komt werken zonder dit betaald te krijgen, aldus de werkneemster . De kantonrechter heeft begrip voor dit standpunt, maar een veronderstelling is onvoldoende om te kunnen concluderen dat uitvoering is gegeven aan de bedongen arbeid.
Opgezegd binnen proeftijd
Uit het voorgaande volgt dat de proeftijd niet al op 23 of 28 september 2021 is aangevangen, en dat de werkgever de arbeidsovereenkomst op 28 oktober 2021 binnen de overeengekomen proeftijd heeft opgezegd.
Geen redelijke grond
Op grond van artikel 7:676 BW is iedere partij bevoegd de arbeidsovereenkomst tijdens de rechtsgeldig overeengekomen proeftijd, zonder inachtneming van een opzegtermijn, op te zeggen. De opzegverboden, waaronder het opzegverbod tijdens ziekte, zijn gedurende de proeftijd niet van toepassing. De partij die opzegt tijdens de proeftijd, hoeft daarvoor geen redelijke grond te hebben. Tijdens de proeftijd bestaat dan ook een grote vrijheid voor partijen.
Ziek of vaccinatiestatus ontslagreden?
De werkneemster stelt dat zij niet gelooft dat de werkgever haar zou hebben ontslagen indien zij niet ziek zou zijn geworden. Ook haalt zij aan dat de werkgever tijdens het telefoongesprek van 28 oktober 2021 aangaf dat de werkneemster niet gezegd had dat zij niet gevaccineerd was tegen het COVID-19-virus, zodat ook haar vaccinatiestatus volgens de werkneemster redengevend is geweest voor haar ontslag.
Ondanks dat er voldoende gelegenheid is geweest, heeft de werkgever nooit iets gezegd over haar functioneren, aldus de werkneemster.
De werkgever betwist dat de ziekmelding of vaccinatiestatus van de werkneemster iets te doen heeft gehad met de beslissing om de werkneemster te ontslaan. De werkgever was niet tevreden over de wijze van communiceren van de werkneemster en was van mening dat haar manier van werken niet paste binnen de filosofie van de werkgever.
Als voorbeeld verwijst de werkgever naar een e-mailbericht van de werkneemster, dat de werkgever als te directief en eenzijdig heeft ervaren. Daarbij merkt de werkgever op dat werken op de vrijdag bij indienstneming van de werkneemster uitdrukkelijk de bedoeling was. Ten slotte heeft de werkgever aangevoerd dat hij van mening was dat de werkneemster tijdens de werkuren te veel met privézaken bezig was en te weinig geconcentreerd op haar werk.
Op eenvoudige wijze afscheid nemen
De kantonrechter realiseert zich dat een ontslag tijdens de proeftijd voor een werknemer een hard gelag is. De wetgever heeft partijen echter juist in die eerste periode van samenwerking ruimte willen geven om op eenvoudige wijze afscheid van elkaar te nemen. Tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden moet een dergelijke opzegging tijdens de proeftijd worden gerespecteerd.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de werkneemster, gelet op de gemotiveerde betwisting van de werkgever, onvoldoende gemotiveerd gesteld dat in deze zaak sprake is van bedoelde bijzondere omstandigheden.
Geen misbruik – goed werkgever
De stellingen over de vaccinatiestatus van de werkneemster worden weersproken, en niet nader onderbouwd door de werkneemster. Ook als de opzegging wel verband zou houden met de ziekmelding, hetgeen niet kan worden vastgesteld, is gebruikmaking van de proeftijd geoorloofd. De gebruikelijke ontslagregels, waaronder die over het aanspreken van een werknemer op het functioneren en het bieden van voldoende gelegenheid voor verbetering, zijn niet van toepassing. Er is geen sprake van misbruik van recht of schending van de normen van goed werkgeverschap.
Uitspraak Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 10 februari 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:653
