De uitkering aanvullend geboorteverlof wordt volgens het Dagloonbesluit bepaald op basis van het inkomen bij de eigen werkgever in het refertejaar. Als in dat jaar bij meer werkgevers is gewerkt, valt de uitkering dus lager uit.
De rechtbank Midden-Nederland vindt dat niet acceptabel en heeft het Dagloonbesluit op dat punt buiten toepassing verklaard. Het UWV moet de uitkering op basis van al het loon in het refertejaar vaststellen.
Wat is de situatie?
De werknemer werkt sinds 1 december 2019 bij de werkgever. Oorspronkelijk werkte hij daar parttime, met een gemiddelde arbeidsduur van 20 uur per week. Daarnaast werkte hij ook parttime voor andere werkgevers. Met ingang van 1 juli 2020 is de werknemer fulltime voor de werkgever gaan werken. In verband met de geboorte van zijn zoon wilde de werknemer met ingang van 2020 in totaal 5 weken aanvullend geboorteverlof opnemen. De werkgever heeft daarvoor een aanvraag ingediend bij het UWV.
In het besluit van 7 oktober 2020 heeft het UWV een uitkering op grond van de Wet arbeid en zorg (Wazo) aan de werknemer toegekend. Daarbij is zijn dagloon vastgesteld op €81,31.
In de beslissing op bezwaar van 23 november 2020 heeft het UWV het bezwaar van de werknemer ongegrond verklaard. De werknemer is in beroep gegaan tegen die beslissing op bezwaar.
Dagloon lager dan totaal inkomen
De werknemer is het niet eens met het vastgestelde dagloon. Bij de dagloonberekening wordt alleen rekening gehouden met zijn inkomen bij de werkgever. Omdat hij tijdens het refertejaar 11 maanden parttime bij de werkgever werkte, valt het dagloon veel lager uit dan wat hij daadwerkelijk per dag verdient en wat hij eerder bij meerdere werkgevers gezamenlijk verdiende. Dat vindt de werknemer niet eerlijk.
De werknemer wijst erop dat zijn dagloon eerder in het kader van de Werkloosheidswet (WW) op €144,11 is vastgesteld. Op de zitting heeft de werknemer toegelicht dat hij maar 2,5 weken aanvullend geboorteverlof heeft opgenomen in plaats van 5 weken, omdat het opnemen van meer verlof vanwege de hoogte van de Wazo-uitkering financieel niet haalbaar was.
UWV: dagloon terecht berekend
Het UWV stelt zich op het standpunt dat het dagloon terecht is berekend volgens de berekeningsmethode uit het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen. In het refertejaar (1 augustus 2019 tot en met 31 juli 2020) heeft de werknemer bij de werkgever €21.222,07 verdiend. Gedeeld over 261 dagloondagen is dat € 81,31 per dag.
Het loon dat de werknemer tijdens de referteperiode bij zijn andere werkgevers verdiende, mag niet meegenomen worden in de berekening van het dagloon.
Andere berekeningsmethode bij WW
Het UWV wijst erop dat voor de dagloonvaststelling bij de WW een andere berekeningsmethode wordt gehanteerd. Op de zitting heeft het UWV toegelicht dat het Dagloonbesluit niet voorziet in een mogelijkheid om (in dit geval) het dagloon op een andere manier vast te stellen. Soms valt de berekening nadelig uit, zoals in het geval van de werknemer, en soms juist voordelig.
De berekeningsmethode
Het aanvullend geboorteverlof is geregeld in artikel 4:2b van de Wazo. In het derde lid is bepaald dat de uitkering 70 procent van het dagloon is. Hoe het dagloon berekend moet worden is bepaald in het vierde lid.
Het dagloon is 1/261 deel van het loon dat de werknemer in het refertejaar verdiende op grond van de arbeidsovereenkomst waaruit het recht op uitkering is ontstaan.
Afwijkingsregeling
In het vijfde lid is een afwijkingsregeling vastgelegd. Daarin staat dat bij algemene maatregel van bestuur ten aanzien van de vaststelling en herziening van het dagloon nadere en zo nodig afwijkende regels worden gesteld, onder meer over de vaststelling en de herziening van het dagloon wanneer de werknemer korter dan een jaar heeft gewerkt bij zijn werkgever.
Loon in referteperiode
De berekeningsmethode voor het dagloon is uitgewerkt in het Dagloonbesluit. In het eerste lid van artikel 12c staat dat wordt uitgegaan van het loon in de referteperiode uit de dienstbetrekking waaruit het recht op aanvullend geboorteverlof is ontstaan.
In het eerste lid van artikel 12e staat de formule waarmee het dagloon wordt berekend. Daarin wordt het loon in het refertejaar (gecorrigeerd voor vakantiegeld) gedeeld door 261 dagloondagen.
Uitzondering bij start dienstbetrekking
Als de dienstbetrekking tijdens de referteperiode is begonnen wordt een uitzondering gemaakt op het aantal dagloondagen. Dan wordt gerekend met de dagloondagen vanaf de start van de dienstbetrekking.
Volgens de rechtbank is niet gebleken dat het UWV van verkeerde gegevens is uitgegaan of de berekeningsmethode uit het Dagloonbesluit onjuist heeft toegepast. Een strikte toepassing van het Dagloonbesluit leidt dus tot het door het UWV vastgestelde dagloon en de daarop gebaseerde hoogte van de Wazo-uitkering.
Werknemer: niet eerlijk
De beroepsgronden van de werknemer richten zich niet zo zeer op de uitgevoerde berekening, maar juist op de onderliggende berekeningsmethode. De werknemer vindt het niet eerlijk dat in die berekeningsmethode geen rekening wordt gehouden met zijn situatie, waardoor het dagloon laag uitvalt.
Dagloonberekening
De rechtbank toetst in het vervolg van deze uitspraak of de berekeningsmethode uit het Dagloonbesluit als grondslag kon dienen voor de berekening van het dagloon van de werknemer. Daarbij toetst de rechtbank specifiek of (de totstandkoming van) die berekeningsmethode voldoet aan de vereisten van het zorgvuldigheidsbeginsel.
De rechtbank kijkt eerst naar het doel en de achtergrond van het aanvullend geboorteverlof en naar de manier waarop de dagloonberekening in het Dagloonbesluit uitgewerkt is. Op basis van die informatie beoordeelt de rechtbank vervolgens de berekeningsmethode.
Wazo – Wieg
Artikel 4:2b van de Wazo, waarin het aanvullend geboorteverlof is geregeld, is aan de Wazo toegevoegd bij de inwerkingtreding van de Wet invoering extra geboorteverlof (Wieg).
Uit de memorie van toelichting bij de Wieg herleidt de rechtbank de volgende informatie over de bedoeling van de wetgever:
- Het doel van het aanvullend geboorteverlof is om de zorgtaken meer gelijk te verdelen, en om de band tussen de partner en het kind te bevorderen;
- De uitkering is 70 procent van het loon, zodat de werknemer een substantiële tegemoetkoming ontvangt, maar ook zelf een financiële bijdrage levert;
- Voor sommige situaties zijn er afwijkende regels over de vaststelling en herziening van het dagloon nodig.
Uitwerking in Dagloonbesluit
In het Dagloonbesluit is de hoofdregel over de vaststelling van het dagloon uitgewerkt: het loon in het refertejaar bij de werkgever waar het verlof wordt opgenomen gedeeld door 261 dagloondagen.
Ook staat er een afwijkende regeling in voor het specifieke geval dat in de wetstekst van het vijfde lid van artikel 4:2b van de Wazo is omschreven, wanneer de werknemer korter dan een jaar heeft gewerkt bij zijn werkgever.
In de nota van toelichting bij de wijziging van het Dagloonbesluit in het kader van artikel 4:2b van de Wazo staat dat het gaat om technische wijzigingen: er is geregeld dat de dagloonbepalingen van de Ziektewet en de Wazo ook van toepassing zijn op het aanvullend geboorteverlof.
In strijd met zorgvuldigheidsbeginsel
Volgens de rechtbank is (de totstandkoming van) de berekeningsmethode in het Dagloonbesluit in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, voor zover daarin geen rekening is gehouden met andere situaties waarin van de hoofdregel moet worden afgeweken. De rechtbank licht dat hierna toe.
In het vijfde lid van artikel 4:2b van de Wazo staat dat bij algemene maatregel van bestuur ten aanzien van de vaststelling en herziening van het dagloon nadere en zo nodig afwijkende regels worden gesteld.
Ruimte voor afwijking
Uit de tekst van die bepaling en uit de memorie van toelichting bij de Wieg blijkt duidelijk dat de wetgever wil dat er afwijkende regels worden gesteld voor situaties waarin dat nodig is, omdat de hoofdregel tot onredelijke resultaten zou leiden. De Wazo biedt daarvoor uitdrukkelijk de ruimte. Die ruimte is in de uitwerking in het Dagloonbesluit niet benut.
Gelet op de uitdrukkelijke wens van de wetgever om afwijkende regels te stellen voor situaties waarin de hoofdregel tot onredelijke resultaten zou leiden, heeft de besluitgever volgens de rechtbank in het Dagloonbesluit te beperkt uitgewerkt wat de wetgever heeft bedoeld. Er is geen rekening gehouden met situaties zoals die van de werknemer.
Wazo-uitkering veel lager dan 70 procent
In het grootste deel van het refertejaar werkte de werknemer bij de werkgever minder uren dan hij nu werkt, omdat hij eerst ook nog bij andere werkgevers werkte. Daardoor valt zijn dagloon fors lager uit dan het loon dat hij daadwerkelijk verdiende. Dat heeft tot gevolg dat zijn Wazo-uitkering veel lager is dan de 70 procent van het loon waar de wetgever juist zo nadrukkelijk op heeft ingezet.
Omdat zijn uitkering lager uitviel en het opnemen van het verlof daarom financieel niet haalbaar was, heeft de werknemer minder lang aanvullend geboorteverlof opgenomen dan hij van plan was. Dat botst met het doel van de Wieg.
Belangen werknemers miskend
De besluitgever heeft met de technische wijziging van artikel 12e van het Dagloonbesluit de belangen miskend van werknemers die net als de werknemer eerst meerdere werkgevers hadden, maar tijdens de referteperiode fulltime zijn gaan werken voor één van die werkgevers. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat de besluitgever in redelijkheid niet had kunnen volstaan met slechts een technische wijziging van artikel 12e van het Dagloonbesluit, zonder een regeling op te nemen die rekening houdt met de belangen van deze werknemers.
Buiten toepassing
Aan de inhoud en de totstandkoming van artikel 12e van het Dagloonbesluit kleeft een zodanig ernstig gebrek dat (de hoofdregel uit) dat artikel niet als grondslag kan dienen voor de berekening van het dagloon van de werknemer. De berekeningsmethode uit het Dagloonbesluit moet daarom in het concrete geval van de werknemer buiten toepassing worden gelaten.
Conclusie en gevolgen
Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt de beslissing op bezwaar.
Het UWV moet daarom een nieuw besluit nemen en daarbij rekening houden met deze uitspraak. Dat betekent dat de hoofdregel uit artikel 12e van het Dagloonbesluit buiten toepassing moet worden gelaten bij de berekening van het dagloon van de werknemer.
Het UWV moet een andere berekeningsmethode hanteren. Er kan bijvoorbeeld aansluiting worden gezocht bij de regeling voor werknemers die nog geen volledig jaar bij hun werkgever gewerkt hebben.
Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland, 5 oktober 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:4779
