Volgens de werkgever was de werknemer niet ziek maar weigerde hij de werkzaamheden te verrichten. Daarom hoefde hij de werknemer het loon niet door te betalen. De kantonrechter gaat daar niet in mee. Nu de werkgever geen bedrijfsarts of arbodienst heeft ingeschakeld, is het uitgangspunt dat de werknemer ziek is en wordt de werkgever veroordeeld tot doorbetaling van loon (tijdens ziekte).
Wat is de situatie?
De werknemer vordert dat de kantonrechter de werkgever veroordeelt tot betaling van loon vanaf 1 februari 2021 tot het einde van het dienstverband, tot betaling van € 449,26 bruto aan vakantietoeslag en € 318,15 bruto aan overuren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijk rente. Hij legt aan de vordering ten grondslag dat de werkgever zonder gegronde reden het aan de werknemer toekomende salaris vanaf 1 februari 2021 niet heeft voldaan.
De werkgever betwist de vordering. Hij voert aan dat de werknemer niet ziek is en dat sprake is van werkweigering. De werkgever wijst erop dat de werknemer al was gewaarschuwd dat werkweigering tot sancties zou leiden, zodat hij de loondoorbetaling stop mocht zetten. De werkgever heeft als (voorwaardelijke) tegenvordering dat de werknemer wordt veroordeeld tot terugbetaling van te veel opgenomen vakantiedagen. Hij voert daartoe aan dat de werknemer meer vakantiedagen heeft opgenomen dan hij ter beschikking had.
De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever moet worden veroordeeld tot betaling van het loon vanaf 1 februari 2021.
Andere werkzaamheden
Niet ter discussie staat dat de werknemer zijn eigen werkzaamheden in de periode van 9 februari tot en met 14 februari 2021 niet kon verrichten in verband met winterweer en dat de werkgever aan de werknemer andere werkzaamheden heeft opgedragen. Ook staat vast dat die opdracht van de werkgever tot het verrichten van andere werkzaamheden in eerste instantie zag op het verwijderen van behang in de woning van de werkgever en het assisteren van een timmerman.
Werkzaamheden weigeren mag
De kantonrechter volgt de werknemer in zijn standpunt dat de door de werkgever opgedragen werkzaamheden niet passend waren en dat de werknemer deze werkzaamheden dus mocht weigeren. Van de werknemer kon immers in redelijkheid niet worden gevergd om kluswerkzaamheden in de woning van de werkgever te verrichten, omdat deze werkzaamheden van een geheel ander karakter en een andere aard zijn dan de overeengekomen werkzaamheden, en ook niet aansluiten bij de vaardigheden en bekwaamheden van de werknemer. Daarbij weegt mee dat de werknemer op grond van artikel 1.4.2 CAO Bouw & Infra alleen verplicht is om ander werk te doen dat bij zijn functie past.
Recht op loon
Dat de overeengekomen arbeid in de periode van 9 februari 2021 tot en met 14 februari 2021 niet is verricht, komt dus in redelijkheid voor rekening van de werkgever. De werknemer heeft daarom recht op loon over die periode.
Het recht op loon over de periode vanaf 15 februari 2021 tot 1 april 2021 moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:629 lid 1 BW. Volgens dat artikel behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70 procent van het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was. Op grond van artikel 9.1.2 CAO Bouw & Infra heeft een werknemer bij ziekte gedurende het eerste ziektejaar recht op loondoorbetaling tot 100 procent van het vast overeengekomen loon.
Ziekmelding
De werknemer heeft zich op 15 februari 2021 ziekgemeld in verband met schouderklachten. De werkgever heeft geweigerd om de ziekmelding van de werknemer te accepteren. Het is echter niet aan de werkgever om te beoordelen of om vast te stellen of de werknemer al dan niet ziek is, maar aan een bedrijfsarts of arbodienst.
Bedrijfsarts of arbodienst
De werkgever is op grond van (onder meer) artikel 14 van de Arbeidsomstandighedenwet ook verplicht om een bedrijfsarts of arbodienst in te schakelen. Dat het de werkgever niet gelukt is om tijdig een arbodienst te vinden en dat hij daarmee nog geen contract had, komt voor zijn rekening en risico als werkgever. Omdat de werkgever heeft nagelaten een bedrijfsarts of arbodienst een onderzoek te laten doen, moet ervan worden uitgegaan dat de werknemer wegens ziekte ongeschikt was voor zijn werkzaamheden op en na 15 februari 2021.
Deskundigenoordeel
De stelling van de werkgever dat de vordering van de werknemer tot doorbetaling van loon tijdens ziekte niet-ontvankelijk moet worden verklaard vanwege het ontbreken van een deskundigenverklaring van het UWV, gaat niet op. Zo’n verklaring is niet vereist als het overleggen daarvan in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Dat is hier het geval, omdat het UWV op 7 april 2021 aan de werknemer heeft meegedeeld dat het UWV geen oordeel kan geven, omdat er geen medische visie van de bedrijfsarts is die de verzekeringsarts kan toetsen.
De werknemer heeft dus recht op 100 procent van het loon over de periode van 15 februari 2021 tot 1 april 2021.
Werkgever moet betalen
De kantonrechter wijst de vordering van de werknemer tot betaling van loon vanaf 1 februari 2021, op basis van een bedrag van € 2.626,09 bruto per maand en te vermeerderen met 8 procent vakantietoeslag toe.
De werkgever heeft de door de werknemer gevorderde 21 overuren, een bedrag van € 318,15 bruto, en de overwerktoeslagen daarover niet voldoende betwist, zodat deze worden toegewezen.
De gevorderde wettelijke verhoging en de wettelijke rente zijn ook toewijsbaar, omdat de werkgever te laat heeft betaald, waarbij de wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 20 procent.
Er is geen grond om de werkgever ook te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 449,26 bruto per maand aan vakantietoeslag, omdat deze vordering al is toegewezen bij de betaling van het loon, waarvan een vermeerdering met vakantietoeslag deel uitmaakt.
De gevorderde kosten van het deskundigenoordeel van het UWV worden afgewezen, omdat er geen kosten bij de werknemer in rekening zijn gebracht door het UWV.
Uitspraak Rechtbank Noord-Holland, 3 mei 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:4433
