Werknemer is eerder 104 weken arbeidsongeschikt geweest met doorbetaling van loon. Na hernieuwde uitval wegens ziekte heeft hij geen nieuw recht op loondoorbetaling tijdens ziekte, omdat er geen sprake is van nieuw bedongen arbeid. De werknemer mocht daar ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen, aldus de kantonrechter.
Wat is de situatie?
De werknemer is sinds 1 september 2008 in dienst van de werkgever. Daarvoor had de werknemer ook al een aantal jaren voor de werkgever gewerkt. In 2008 kreeg de werknemer de functie van Production/Quality Engineer.
In 2012 is de functie van de werknemer veranderd. De werkgever heeft in haar brief van
19 december 2012 de werknemer aangewezen als Manager Castings.
Ziek in 2015
Op 16 september 2015 werd de werknemer ziek. De werknemer en de werkgever hebben daarna twee jaar lang gewerkt aan re-integratie. UWV heeft beslist dat de werknemer geen arbeidsongeschiktheidsuitkering (WIA) krijgt, omdat de werknemer per september 2017 ongeveer 80 procent van zijn oude loon kon verdienen.
Ook na 2017 hebben de werknemer en de werkgever verschillende gesprekken gevoerd over aanpassingen van de taken van de werknemer.
Opnieuw ziek
Op 26 oktober 2020 is de werknemer opnieuw ziek geworden. Sindsdien heeft hij niet meer voor de werkgever gewerkt. Met een brief van 18 november 2020 heeft de werkgever aan de werknemer laten weten dat zij per 1 december 2020 geen salaris meer zal betalen.
Wat wil de werknemer?
De werkgever betaalt de werknemer het loon niet meer door tijdens ziekte vanaf 1 december 2020. de werknemer wil dat de kantonrechter de werkgever veroordeelt om hem toe te laten tot het werk. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de werknemer uitgelegd dat hij beschikbaar is voor het werk zodra hij weer hersteld is.
De werknemer wil dat de kantonrechter de werkgever veroordeelt om tot die tijd het salaris vanaf 1 december 2020 te voldoen, inclusief verhoging en rente. Tot slot wil de werknemer dat de werkgever de proceskosten betaalt.
Verweer van de werkgever
De werkgever stelt zich op het standpunt dat zij niet verplicht is het loon door te betalen tijdens ziekte van de werknemer . Dat heeft zij in de periode 2015-2017 gedurende 104 weken gedaan. Daarna vervalt die wettelijke verplichting. De werkgever zou alleen een nieuwe loondoorbetalingsverplichting hebben gekregen als zij aan de werknemer een nieuwe baan had aangeboden, maar dat is hier niet het geval.
104 weken loondoorbetalingsplicht
De wet verplicht werkgevers om een deel van het loon van de werknemer door te betalen als hij niet kan werken vanwege ziekte. Die loondoorbetalingsverplichting bestaat gedurende een aaneengesloten periode van 104 weken. De verdere regels over en uitzonderingen van de loondoorbetalingsverplichting staan in artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek.
‘Alles of niets’-begrip
Ziek in het arbeidsrecht is een ‘alles of niets’-begrip. Dat wil zeggen dat de ziekteoorzaak weinig ter zake doet voor het recht op loon en ook niet of de werknemer deels of volledig arbeidsongeschikt is. Als de werknemer ‘zijn arbeid’ niet in volle omvang kan verrichten, heeft hij recht op de zojuist genoemde loondoorbetalingsverplichting. Met ‘zijn arbeid’ wordt de ‘bedongen arbeid’ bedoeld, ofwel de functie die in de arbeidsovereenkomst staat of die partijen op een andere manier zijn overeengekomen.
‘Opgebruikt’
Als de werknemer na meer dan 104 weken arbeidsongeschiktheid weer werkzaam is voor de werkgever in de bedongen arbeid en op een later moment opnieuw arbeidsongeschikt wordt, bestaat er geen loondoorbetalingsverplichting meer. Die is als het ware ‘opgebruikt’.
‘Nieuw bedongen arbeid’
Als de werknemer na zo’n eerdere periode van 104 weken ánder werk bij dezelfde werkgever gaat doen dan waarvoor hij oorspronkelijk arbeidsongeschikt is geraakt, kan het zijn dat bij een latere uitval tóch recht op loondoorbetaling tijdens ziekte bestaat. Daarvoor is vereist dat het andere werk de ‘nieuw bedongen arbeid’ is geworden, oftewel: dat partijen met elkaar overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst is aangepast.
Een tweede mogelijkheid is dat de werknemer erop mocht vertrouwen dat het werk dat hij verricht, dat past bij zijn beperkingen (passende arbeid), de bedongen arbeid is geworden. Daarvan zal sprake kunnen zijn als de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat.
Geen recht meer op loondoorbetaling
De werknemer heeft in de periode 2015-2017 de loondoorbetalingsverplichting opgebruikt. Nu heeft de werknemer dus geen recht meer op loondoorbetaling tijdens ziekte, tenzij hij in dit kort geding aannemelijk maakt dat hij werkzaam was in nieuw bedongen arbeid of daar gerechtvaardigd op mocht vertrouwen.
Geen nieuwe of aanvulling op arbeidsovereenkomst
De werkgever heeft er terecht op gewezen dat zij aan de werknemer geen nieuwe arbeidsovereenkomst of een specifieke wijziging/expliciete aanvulling op de arbeidsovereenkomst heeft aangeboden. Dat sprake is van nieuw bedongen arbeid kan dus niet worden bewezen met zo’n document.
Twee argumenten
De werknemer heeft twee argumenten aangevoerd die er volgens hem op wijzen dat hij met de werkgever nieuw bedongen arbeid was overeengekomen, of dat hij daar in ieder geval op mocht vertrouwen:
- in het gespreksverslag van 31 maart 2020 bevestigt de werkgever dat met ingang van
31 maart 2020 sprake is van nieuw bedongen arbeid; en - de werknemer heeft sinds 31 maart 2020 fulltime gewerkt en mocht er daarom op vertrouwen dat de overeengekomen functie van ‘Aankomend productieleider’ de nieuw bedongen arbeid is geworden.
Wat staat er in het gespreksverslag?
De werknemer leest in dit gespreksverslag de bevestiging dat hem met ingang van 31 maart 2020 nieuw bedongen arbeid is aangeboden, te weten: de functie van Aankomend productieleider tegen een ‘lager daartoe overeengekomen salaris’. Re-integratie was op dat moment, na volledig herstel, afgerond, zo zegt de werknemer. De bevestiging van een en ander leest de kantonrechter echter niet in dit gespreksverslag.
Uit het gespreksverslag volgt dat de werkgever niet volledig tevreden was met het functioneren van de werknemer , met name niet gedurende stressvolle perioden.
Geen eindstation
De werkgever schrijft in het gespreksverslag dat de functienaam ‘voorlopig’ is. Die omschrijving staat er naar het oordeel van de kantonrechter aan in de weg om aan te nemen dat partijen de functie van Aankomend productieleider hebben bestempeld als een eindstation. De arbeidsomvang staat redelijk vast; de werknemer werkte fulltime tot zijn uitval in oktober 2020. Maar de aard van het werk stond nog wel ter discussie.
Tot slot heeft de werkgever voorgesteld om op een later moment over de functie-invulling te spreken, in juli 2020. Volgens de werknemer heeft zo’n gesprek niet plaatsgevonden. Dat een vervolggesprek niet heeft plaatsgevonden brengt echter niet mee dat de functie van aankomend productieleider de bedongen arbeid is geworden. De werkgever wilde daar immers nog over spreken. Dat heeft de werkgever naar haar zeggen ook gedaan, alleen is het gesprek niet duidelijk vastgelegd.
Hoe het ook zij, de aankondiging van een nader gesprek over de functie van de werknemer wijst erop dat de werkgever de aard en omvang van de arbeid na 31 maart 2020 nog nader aan de orde wilde stellen.
Geen aanbod van nieuwe functie
Al met al oordeelt de kantonrechter dat uit het gespreksverslag geen aanbod volgt van een nieuwe functie, dat de werknemer heeft aanvaard als nieuw bedongen arbeid.
Mocht de werknemer er gerechtvaardigd op vertrouwen dat het werk van ‘Aankomend productieleider’ de bedongen arbeid is geworden? Nee.
Aangepaste werkzaamheden
Het is volgens de werknemer niet de bedoeling geweest om te re-integreren in de oude functie van Manager Castings, want die functie is overgenomen. De werknemer is hervat in aangepaste werkzaamheden en na 31 maart 2020 zijn er geen re-integratieactiviteiten meer geweest. Daarmee bedoelt de werknemer dat er geen spreekuurcontacten met de bedrijfsarts hebben plaatsgevonden en dat de werknemer 40 uren per week werkzaam was.
Passende arbeid = geen bedongen arbeid
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de werknemer aangegeven dat zijn werkzaamheden steeds werden aangepast gedurende de re-integratie. De werknemer vond dat verwarrend en hij wilde daarom
duidelijkheid hebben. Om die reden is het gesprek op 31 maart 2020 gevoerd. Daarna heeft hij zijn werkzaamheden ongewijzigd voortgezet. de werknemer meent daarom dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat die ‘passende arbeid’ de bedongen arbeid is geworden.
De kantonrechter gaat in die stelling niet mee. Daarvoor is van belang dat de werkgever ook na 2017 met enige regelmaat heeft geprobeerd de functie van de werknemer te ‘verzwaren’. De bedoeling daarvan was om de werknemer op het niveau van Productieleider te laten functioneren. Dat de aanpassingen onderwerp van gesprek tussen partijen zijn geweest kan volgen uit de gespreksverslagen die de werknemer over die periode heeft overgelegd.
Het gesprek dat op 31 maart 2020 is gevoerd, is daarmee voor de werkgever een van vele geweest, die over re-integratie is gegaan. de werkgever heeft bij die gelegenheid nog niet kunnen vaststellen dat het einddoel was bereikt.
Vertrouwen niet gerechtvaardigd
Tegen die voorgeschiedenis en achtergrond bij het gesprek van 31 maart 2020 lijkt het tegendeel van de werknemer gestelde vertrouwen aan de orde. Zijn functie en takenpakket zouden ook na 31 maart 2020 nog onderwerp van gesprek blijven. De kantonrechter ziet daarom niet in dat de werknemer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de arbeid die de werknemer na 31 maart 2020 verrichtte de bedongen arbeid is geworden. Daar komt bij dat de periode tussen 31 maart 2020 en 26 oktober 2020, zeker in het licht van de re-integratievoorgeschiedenis vanaf 2015, niet lang genoeg is geweest om ervan te kunnen spreken dat de werknemer ‘gedurende een niet te korte periode’ de passende arbeid heeft verricht.
De werknemer heeft dus geen recht meer op loondoorbetaling tijdens ziekte.
Geen wedertewerkstelling
Het eerste deel van de eis in kort geding van de werknemer luidt dat hij wil worden toegelaten tot de werkzaamheden. Dit binnen 24 uur nadat hij hersteld zal zijn gemeld en op straffe van een dwangsom. De kantonrechter wijst die vordering af. Op dit moment is de werknemer volledig arbeidsongeschikt. De arbeidsovereenkomst tussen partijen loopt nog steeds door. In bijvoorbeeld de brief van 30 december 2020 biedt de werkgever aan dat het de werknemer vrijstaat om passende c.q. re-integratiewerkzaamheden te verrichten, waarna de werkgever ook weer (bij die werkzaamheden passend) loon zal betalen.
De werknemer heeft niets aangevoerd om aan die uitgesproken bereidheid te twijfelen. Dit brengt mee dat de werknemer onvoldoende belang heeft bij zijn vordering tot ‘wedertewerkstelling’. de werkgever is bovendien op grond van de wet verplicht om behulpzaam te zijn bij de re-integratie in het eigen bedrijf. De kantonrechter verwijst daarvoor naar artikel 7:658a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek.
De kantonrechter wijst de eisen van de werknemer af.
Uitspraak Rechtbank Overijssel, 31 maart 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:1449
