Is het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? Daarover oordeelt het hof.
Het hof ziet geen aanleiding om aan de werkneemster de verzochte transitievergoeding toe te kennen. Van een relatief kleine misstap is geen sprake. Ook de persoonlijke omstandigheden van de werkneemster zijn niet voldoende.
Wat is de situatie?
De werkneemster is op 20 juni 2000 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) werkgever, laatstelijk in de functie van kwaliteitsmedewerker in ploegendienst.
Per 1 september 2019 is de functie van werkneemster komen te vervallen. Het UWV heeft in dat verband een ontslagvergunning verleend. De werkgever heeft op 24 september 2019 de arbeidsovereenkomst van werkneemster, met toestemming van UWV, tegen 1 februari 2020 opgezegd.
Bij de brief van 24 september 2019 heeft werkgever werkneemster meegedeeld geen transitievergoeding te betalen omdat werkneemster ernstig verwijtbaar heeft gehandeld doordat zij geweigerd heeft een passende functie te vervullen.
Naar de kantonrechter
In eerste aanleg heeft werkneemster de kantonrechter verzocht werkgever te veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding, ter hoogte van € 42.448,68 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging evenals wettelijke rente met veroordeling van werkgever in de proceskosten.
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek van werkneemster afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
Naar het hof
De werkneemster heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking vernietigt en haar verzoek alsnog toewijst, met veroordeling van werkgever in de proceskosten in beide instanties.
De werkgever heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van werkneemster in de proceskosten van het hoger beroep.
De grieven, die in de kern genomen gericht zijn tegen het oordeel van de kantonrechter dat werkneemster geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding omdat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en het ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat deze vergoeding werkneemster niet wordt toegekend, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Geen recht op transitievergoeding
Het hof stelt het volgende voorop. De Hoge Raad heeft in een beschikking van 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203, de volgende maatstaf geformuleerd voor toepassing van artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW (transitievergoeding niet verschuldigd):
“3.4.3 Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. (…)
Bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis.
Opmerking verdient dat bij beantwoording van de vraag of het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in art. 7:673 lid 8 BW, alle omstandigheden van het geval van belang kunnen zijn, dus ook omstandigheden die bij de toepassing van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW niet van betekenis zijn.”
Met inachtneming van deze maatstaf oordeelt het hof als volgt.
Passende functies?
Vast staat dat de functie van de werkneemster van kwaliteitsmedewerker in ploegendienst was vervallen en dat werkgever haar functies heeft aangeboden om haar te herplaatsen. De werkneemster heeft deze functies geweigerd. In geschil tussen partijen is of die functies passend waren.
Allen ploegendienst
Als eerste heeft de werkgever de werkneemster in een gesprek van 1 juli 2019 meegedeeld dat zij haar werkzaamheden wel in dagdienst kan blijven verrichten. De werkneemster heeft dit geweigerd omdat zij in ploegendienst wilde blijven werken. Vervolgens heeft de werkgever haar een andere functie in dagdienst aangeboden. De werkneemster heeft die functie om dezelfde reden geweigerd. De achtergrond hiervan is dat de echtgenoot van werkneemster ook bij de werkgever werkt en dat, als zij haar werkzaamheden niet in ploegendienst zou verrichten, de werkneemster haar werkzaamheden niet meer op de ploegendiensten van haar echtgenoot zou kunnen afstemmen en zij niet meer samen naar het werk konden reizen.
Meerijden met partner
De werkneemster reed mee in de auto met haar echtgenoot vanuit hun woonplaats naar de locatie van werkgever. Volgens de werkneemster had de werkgever ermee ingestemd dat haar werkzaamheden werden afgestemd op de ploegendiensten van haar echtgenoot (hetgeen werkgever overigens betwist). Reizen met het openbaar vervoer is voor haar geen optie, aldus werkneemster.
Aangeboden functie in ploegendienst
Tot slot is werkgever aan het bezwaar van werkneemster tegemoet gekomen en heeft zij haar een functie in ploegendienst aangeboden. Dit is gebeurd bij brief van 13 september 2019 aan haar gemachtigde. Het gaat om de functie van productiemedewerker E. Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer (artikel 9 lid 3 van de Ontslagregeling). Gesteld noch gebleken is dat de aangeboden functie in deze zin niet passend was.
Per direct hervatten?
De werkneemster is niet op deze functie ingegaan. De werkneemster stelt dat van haar verwacht werd dat zij haar werkzaamheden na acceptatie per direct zou hervatten en dat zij daartoe gelet op haar arbeidsongeschiktheid niet in staat was.
Het hof overweegt dat uit voormelde brief niet blijkt dat werkneemster haar werkzaamheden per direct zou hervatten. In de brief wordt slechts verzocht om op korte termijn, maar uiterlijk 18 september 2019, de gemachtigde van werkgever te berichten of werkneemster de functie aanvaardt.
De werkgever heeft toegelicht dat zij deze termijn heeft gesteld om de UWV-procedure tijdig te kunnen intrekken. Ook overigens is niet gebleken dat de werkgever van de werkneemster verwachtte dat zij haar werkzaamheden na acceptatie per direct zou hervatten in de aangeboden functie. De omstandigheid dat werkgever (pro forma) een ontslagvergunning bij het UWV had aangevraagd, leidt niet tot een ander oordeel. Indien werkneemster de aangeboden functie zou hebben aanvaard, had werkgever deze aanvraag immers kunnen intrekken.
Zieke werkneemster
De werkneemster heeft zich op 20 augustus 2019 ziek gemeld. Op 28 augustus 2019 heeft zij het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat werkneemster op dat moment niet in staat was haar eigen functie uit te voeren. Nadat werkgever werkneemster de functie van productiemedewerker E had aangeboden, heeft werkneemster op 30 september 2019 opnieuw het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht.
De bedrijfsarts heeft geconcludeerd dat werkneemster op dat moment niet in staat was te hervatten in de door werkgever aangeboden functie. Deze conclusie heeft de bedrijfsarts herhaald na telefonisch contact met werkneemster op 20 november 2019. Uit de overgelegde stukken van de bedrijfsarts blijkt dat werkneemster arbeidsongeschikt was wegens ziekte.
Aanvaarden = niet hervatten
De werkgever heeft zich echter terecht op het standpunt gesteld dat het feit dat werkneemster niet in staat was haar werkzaamheden te hervatten, niet betekent dat zij de aangeboden functie niet had kunnen aanvaarden.
Oogaandoening
De werkneemster heeft gesteld dat zij ten gevolge van haar oogaandoening niet zelfstandig kan autorijden en daardoor genoodzaakt was met haar echtgenoot mee te reizen. Ter onderbouwing hiervan heeft zij medische stukken in het geding gebracht. Volgens werkneemster was werkgever van haar medische problematiek op de hoogte en had zij de werkzaamheden van werkneemster daarop zelfs aangepast.
Geen goede reden
Naar het oordeel van het hof was het gestelde zicht- en vervoersprobleem geen goede reden om de functie van productiemedewerker E niet te aanvaarden. Dit betrof immers een functie in ploegendienst, waarmee werkgever tegemoet was gekomen aan het bezwaar van werkneemster tegen de twee eerder aangeboden alternatieve functies. De werkgever heeft naar voren gebracht dat het vervoersprobleem mogelijk oplosbaar geweest was als werkneemster had meegewerkt aan een oplossing. Dit heeft werkneemster echter nagelaten.
Weigerachtige houding
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat werkneemster in elk geval de derde alternatieve functie (die van productiemedewerker E) niet had kunnen aanvaarden. Voor zover er hiervoor belemmeringen aan haar kant waren, had werkneemster na de brief van 13 september 2019 hierover constructief overleg moeten voeren met werkgever . Gelet op het voorgaande heeft werkgever werkneemster niet kunnen herplaatsen wegens de weigerachtige houding van werkneemster.
De werkneemster heeft onvoldoende onderbouwd dat werkgever haar de alternatieve functies alleen omwille van de zaak heeft aangeboden, om het dienstverband te kunnen beëindigen zonder transitievergoeding.
Geen transitievergoeding verschuldigd
Ondanks het feit dat de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW terughoudend moet worden toegepast, is volgens het hof het handelen en nalaten van werkneemster in deze ernstig verwijtbaar. Daarom is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd.
In de gegeven omstandigheden ziet het hof ook geen aanleiding om op grond van art. 7:673 lid 8 BW toch de verzochte transitievergoeding geheel of gedeeltelijk aan werkneemster toe te kennen. Van een relatief kleine misstap is gelet het op hetgeen hiervoor is overwogen geen sprake.
Verder leggen de door werkneemster gestelde persoonlijke omstandigheden, waaronder dat zij twintig jaar bij werkgever (en haar rechtsvoorganger) heeft gewerkt en goed heeft gefunctioneerd, onvoldoende gewicht in de schaal.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven falen. Het hof bekrachtigt de bestreden beschikking.
Bron: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 28 januari 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:236
