Rechtbank Den Haag buigt zich over deze vraag in een recente uitspraak.
De kantonrechter vindt het redelijk en in lijn met het Xella-arrest om aan te sluiten bij het laatst verdiende loon. Dat is gelijk aan het loon op de dag waarop de werkneemster 104 weken arbeidsongeschikt was. Op dat moment is namelijk ook de loonbetalingsplicht van de werkgever geëindigd.
Wat is de situatie?
De werkneemster is op 15 mei 2006 als schoonmaakster in dienst getreden bij de werkgever. Op 14 september 2017 is de werkneemster uitgevallen wegens ziekte.
Na 104 weken arbeidsongeschiktheid is op 12 september 2019 aan de vrouw een WIA-uitkering toegekend.
In een brief aan de werkgever heeft de werkneemster voorgesteld om het dienstverband per 15 december 2019 met wederzijds goedvinden te beëindigen. Binnen het bedrijf zijn geen re-integratiemogelijkheden. Het gaat hier om een slapend dienstverband.
Partijen zijn hierop in gesprek gegaan over de voorwaarden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de hoogte van de toe te kennen transitievergoeding.
De werkgever heeft op 30 december 2019 toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met de werkneemster op te zeggen. Deze toestemming is door het UWV bij beslissing van 25 februari 2020 verleend.
Bij brief van 17 maart 2020 heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werkneemster opgezegd per 1 mei 2020. De werkgever heeft bij de brief ook een berekening van de transitievergoeding gevoegd. Deze is berekend op €12.037,78.
Wat zegt de werkneemster?
De werkneemster heeft bij brief van 5 juni 2020 bezwaar gemaakt tegen de door de werkgever gehanteerde uitgangspunten bij de berekening van de transitievergoeding.
Aan haar verzoek legt de werkneemster kort samengevat het navolgende ten grondslag.
De werkgever heeft de aan de werkneemster toe te kennen vergoeding berekend per 12 september 2019. Dit is niet juist. Aan de vrouw moet een transitievergoeding worden toegekend, berekend over de gehele duur van het dienstverband, daarom tot 1 mei 2020. Voor zowel de hoogte van het uurloon als het percentage van de eindejaarsuitkering moet worden aangesloten bij de arbeidsvoorwaarden die gelden per 1 januari 2020. Het voorgaande leidt tot toekenning van een transitievergoeding van €15.906,16, waarvan al een deel is voldaan.
Wat zegt de werkgever?
De werkgever voert aan dat voor de toe te kennen vergoeding uit moet worden gegaan van de transitievergoeding zoals deze berekend zou worden op de dag waarop de werkneemster 104 weken arbeidsongeschikt was, een en ander zoals door de Hoge Raad overwogen in haar arrest van 8 november 2019 (het Xella-arrest). De transitievergoeding bedraagt in dat geval €14.365,49 bruto. Dit betekent dat de werkgever in dit verband (na aftrek van het al betaalde bedrag) nog een bedrag van €2.327,71 bruto aan de werkneemster moet voldoen.
Wat oordeelt de rechter?
Partijen verschillen van mening over de wijze van berekening van de aan de werkneemster toe te kennen (transitie)vergoeding.
Vast staat dat de werkneemster op 12 september 2019 104 weken arbeidsongeschikt was en dat zij op 9 december 2019 onder verwijzing naar het Xella-arrest heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen per 15 december 2019.
Arbeidsovereenkomst beëindigen
In een dergelijk geval, zo oordeelt de Hoge Raad, geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Op grond van deze maatstaf zou voor de berekening van de vergoeding dus moeten worden uitgegaan van een einddatum van 12 september 2019.
Partijen zijn het in het kader van deze onderhandelingen echter niet eens geworden over de hoogte van de toe te kennen vergoeding, waarna de arbeidsovereenkomst uiteindelijk na toestemming van het UWV is beëindigd per 1 mei 2020.
Dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen, heeft te maken met het feit dat bij de berekening van de toe te kennen (transitie)vergoeding een geschil ontstond over de omvang van het dienstverband. De werkneemster ging uit van een 45-urige werkweek, terwijl de werkgever uit ging van een 38-urige werkweek met 7 structurele overuren.
Niet redelijk
Volgens de kantonrechter is het onder deze omstandigheden niet redelijk om de transitievergoeding te berekenen tot de einddatum van 1 mei 2020. Toewijzing van het verzoek op dit punt zou immers impliceren dat een werknemer, na zelf een verzoek tot beëindiging te hebben gedaan vanwege een ‘slapend dienstverband’, de onderhandelingen bewust kan frustreren om ervoor te zorgen dat de transitievergoeding over een langere termijn wordt berekend.
Laatst verdiende loon
Daarnaast acht de kantonrechter het redelijk en in lijn met het Xella-arrest om aan te sluiten bij het laatst verdiende loon, dat dus gelijk is aan het loon op de dag waarop de werkneemster 104 weken arbeidsongeschikt was (12 september 2019). Op dat moment is immers ook de loonbetalingsplicht van de werkgever geëindigd. Het is ook logisch om daarbij aan te sluiten, omdat het nu door de werkneemster gevorderde loon door haar nooit feitelijk is ontvangen.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van de werkneemster op dit punt moet worden afgewezen en dat voor de aan haar toe te kennen vergoeding wordt uitgegaan van de transitievergoeding zoals deze berekend zou moeten worden op 12 september 2019.
Omvang dienstverband
De werkneemster stelt zich onder verwijzing van de cao op het standpunt dat alle uren die in een periode van 4 weken het aantal van 152 overstijgen, moeten worden aangemerkt als overwerk, zodat zij nog steeds recht heeft op een overurentoeslag.
Met de werkgever is de kantonrechter van oordeel dat de werkneemster niet in deze uitleg kan worden gevolgd.
Tussen partijen staat vast dat de werkneemster een dienstverband van 45 uren per week heeft gehad. Deze uren zijn, zo stelt de werkneemster zelf, verdeeld over 5 dagen van 9 uur. Op grond van de tekst van de cao is van overwerk pas sprake na het 9e uur per dienst of dag. Op basis van deze definitie is dus geen sprake van overwerk.
De werkgever heeft erkend dat hij nog een vergoeding (gelijk aan de transitievergoeding) van €2.327,71 bruto aan de werkneemster verschuldigd is, als wordt uitgegaan van een dienstverband van 45 uur per week. De hoogte van dit bedrag is voor het overige niet betwist door de werkneemster, zodat de kantonrechter dit bedrag zal toewijzen.
De kantonrechter veroordeelt de werkgever tot betaling van een bedrag van €2.327,71 bruto voor de (transitie)vergoeding.
Uitspraak Rechtbank Den Haag, 12 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:10305
