Werkgevers houden zieke werknemers ook na 104 weken ziekte in dienst om zo te voorkomen dat zij de transitievergoeding moeten betalen. Mag dat? En zijn er ontwikkelingen die een ander licht op deze zaak werpen? Hierna ga ik in op de actuele stand van zaken in de rechtspraak en in de wet- en regelgeving. Ook geef ik in dit kader enkele praktische tips mee voor werkgevers met slapende dienstverbanden.
Bestendige rechtspraak slapende dienstverbanden en transitievergoedingen
Werkgevers mogen zieke werknemers ook na 104 weken van ziekte in dienst houden ook louter om betaling van een transitievergoeding te vermijden. Dat blijkt uit de bestendige rechtspraak[1] die hierover voorhanden is. Het maakt daarbij niet uit of de werknemer tijdelijk of blijvend, geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. Ook maakt het niet uit of de zieke werknemer al dan niet een IVA-uitkering voor duurzaam en volledig arbeidsongeschikten van het UWV ontvangt. Zelfs de opvatting(en) van de minister(s) van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) dat het voortzetten van slapende dienstverbanden ‘onfatsoenlijk’ en in strijd met goed werkgeverschap zou zijn, acht de rechter hiervoor niet relevant. Kortom, juridisch is er geen probleem.
Een ander aspect dat in de rechtspraak aan de orde is geweest, betreft de vraag of er bij een gedeeltelijke beëindiging van het dienstverband recht op een transitievergoeding bestaat. De Hoge Raad oordeelde in 2018 dat een structurele vermindering van de arbeidsduur moet worden aangemerkt als een gedeeltelijke beëindiging van het dienstverband. Er bestaat dan onder bepaalde omstandigheden recht op een (gedeeltelijke) transitievergoeding. De Hoge Raad noemt hierbij het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en de blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer.
Stand van zaken in wet- en regelgeving slapende dienstverbanden en transitievergoedingen
Op 20 februari jl. is het besluit gepubliceerd over de inwerkingtreding van de compensatieregeling voor de transitievergoedingen die werkgevers verschuldigd zijn bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. De compensatie moet het voor werkgevers niet meer nodig maken om werknemers na 2 jaar ziekte uitsluitend in dienst te houden om aan de betaling van de transitievergoeding te ontkomen. Vanaf 1 april 2020 kunnen werkgevers die op of na 1 juli 2015 dergelijke dienstverbanden hebben beëindigd – ook met vaststellingsovereenkomsten – binnen 6 maanden een compensatie bij het UWV aanvragen, mits zij kunnen aantonen dat zij de transitievergoeding hebben betaald.
De compensatie bedraagt maximaal de transitievergoeding die verschuldigd zou zijn geweest bij een directe beëindiging van het dienstverband na 104 weken van ziekte. Maar is het totaalbedrag van het gedurende 104 weken van ziekte aan de werknemer doorbetaalde loon lager dan de transitievergoeding? In dat geval krijgt de werkgever niet de transitievergoeding vergoed, maar slechts het lagere totaalbedrag van het tijdens ziekte doorbetaalde loon.[2] Werkgevers besluiten daarom soms om de transitievergoedingen niet te betalen en slapende dienstverbanden toch voort te zetten.
Vormt de compensatieregeling een doorbraak naar gedragsverandering?
Het UWV vergoedt de betaalde transitievergoedingen pas vanaf 1 april 2020. De gedachte in politiek ‘Den Haag’ is kennelijk dat werkgevers – ook in het MKB – de soms aanzienlijke bedragen aan transitievergoedingen wel even voorschieten tot medio 2020. Dit vind ik redelijk naïef en het getuigt van weinig realiteitsbesef. De invoering van de compensatieregeling vormt op zichzelf geen doorbraak naar de gewenste gedragsverandering bij werkgevers. Daarvoor is echt een wetswijziging nodig.
Is er een doorbraak in de recente rechtspraak?
Er zijn recent twee uitspraken geweest die in de media worden aangemerkt als een doorbraak in de bestendige rechtspraak. Maar is dat terecht? De ene uitspraak betreft het arbitraal vonnis van 27 december 2018 in kort geding van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg en de andere betreft de uitspraak van Rechtbank Den Haag van 28 maart 2019. In beide zaken hebben langdurig zieke werknemers met succes een ontbinding van slapende dienstverbanden verkregen en zijn aan hen transitievergoedingen toegekend. In de media werd gesuggereerd dat op grond van deze uitspraken alle werknemers met slapende dienstverbanden via de rechter verbreking van die dienstverbanden en transitievergoedingen van werkgevers zouden kunnen vorderen.
Zeer uitzonderlijke omstandigheden
Er waren echter in de genoemde uitspraken zeer uitzonderlijke omstandigheden aan de orde, met name een reële verwachting dat de werknemers binnen afzienbare tijd zouden overlijden. De rechter oordeelde op grond van de redelijkheid en billijkheid dat de werkgevers vanwege deze overlijdensverwachting de dienstverbanden op grond van goed werkgeverschap moesten beëindigen en transitievergoedingen moesten betalen. Juist vanwege deze bijzondere omstandigheden kunnen deze uitspraken niet worden beschouwd als een doorbraak voor alle slapende dienstverbanden.
Geen wettelijke verplichting
Uit de daarna gepubliceerde rechtspraak[3] blijkt ook dat er nog steeds geen wettelijke verplichting voor werkgevers bestaat om slapende dienstverbanden te beëindigen en transitievergoedingen te betalen. Zo besliste de rechter dat de compensatieregeling per 1 april 2020 dit niet anders maakt en dat er in het arbitraal vonnis van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg geen gronden kunnen worden gezien om af te wijken van de bestendige rechtspraak.[4]
Prejudiciële vragen
Kortom, voorlopig moet worden geconcludeerd dat er geen doorbraak van de bestendige rechtspraak heeft plaatsgevonden, met dien verstande dat dit onder omstandigheden – met name bij een reële verwachting van overlijden binnen afzienbare tijd en bij arbeidsongevallen – op grond van de redelijkheid en billijkheid anders zou kunnen zijn. Dit neemt niet weg dat Rechtbank Limburg op 10 april 2019 prejudiciële vragen over slapende dienstverbanden heeft gesteld aan de Hoge Raad. Mogelijk dat er hieruit wel een doorbraak zal komen, maar dat zal eerst nog moeten blijken.
Conclusie en tips
In situaties waarin werknemers vóór 1 april 2020 tenminste 104 weken arbeidsongeschikt zijn geweest en er daarna sprake is van een slapend dienstverband, kan de rechter slechts onder uitzonderlijke omstandigheden (reële overlijdensverwachting binnen afzienbare tijd of bij arbeidsongevallen) op grond van de redelijkheid en billijkheid de werkgever verplichten tot beëindiging van het dienstverband en betaling van een transitievergoeding. In vrijwel alle andere situaties zijn de rechters van oordeel dat de werkgever een door de rechter te respecteren belang heeft om het slapende dienstverband niet te hoeven beëindigen.
De werkgever krijgt soms niet de transitievergoeding gecompenseerd, maar het lagere totaalbedrag van het doorbetaald loon tijdens de 104 weken ziekte. Deze situatie doet zich voor wanneer gedurende de periode van 104 weken van arbeidsongeschiktheid een uitkering is verkregen die de werkgever in mindering heeft gebracht op het bij ziekte door te betalen loon. Denk hierbij aan de uitkeringen Ziektewet op grond van de no-risk polis en een vervroegde IVA-uitkering.
Een dergelijke situatie kan ook aan de orde zijn bij werknemers die parttime werken met het bijbehorende lagere loon en met een langdurig dienstverband. Ook dan kan het totaalbedrag van het loon bij ziekte gedurende 104 weken lager zijn dan de transitievergoeding. Deze omstandigheden zouden de werkgever ook vanaf 1 april 2020 een door een rechter te respecteren belang kunnen opleveren om het slapende dienstverband niet te hoeven beëindigen.
Wetsvoorstel Arbeidsmarkt in balans
Vanaf 1 januari 2020 vervalt het huidige hogere gedeelte van transitievergoedingen voor 50-plussers met een dienstverband van langer dan 10 jaren door de inwerkingtreding van het wetsvoorstel ‘Arbeidsmarkt in balans’. Ook worden dan de bedragen van de transitievergoedingen beduidend lager. Wel telt dan het arbeidsverleden vanaf dag 1 (nu: na 24 maanden) mee voor de hoogte van de transitievergoeding. Dit kan voor een werkgever een financiële reden zijn om de beëindiging van de slapende dienstverbanden uit te stellen tot na 1 januari 2020.
Werkgevers kunnen vooraf (laten) vaststellen of er in individuele gevallen:
- uitzonderlijke omstandigheden aan de orde zijn;
- wat de hoogte van de compensatie zal zijn; en
- wat de verschillen in de hoogte van transitievergoedingen zijn voor en na 1 januari 2020.
Met deze toetsing zijn vooraf de meeste onverwachte gevolgen te voorkomen. Aangezien veel werkgevers in het algemeen niet zijn gespecialiseerd in dit soort kwesties, lijkt het verstandig om bij slapende dienstverbanden een deskundige te raadplegen.
Tot slot nog een attentiepunt. Werkgevers die op of na 1 juli 2015 en voor 1 april 2020 slapende dienstverbanden hebben beëindigd en aantoonbaar transitievergoedingen hebben betaald, moeten de compensatie bij het UWV aanvragen tussen 1 april 2020 en 1 oktober 2020. Vraagt een werkgever te laat compensatie aan, dan betaalt het UWV niet uit. [5]
Dit artikel is geschreven door Ron van Baarlen, adviseur arbeidsrecht en sociale zekerheid bij Fiscount Juristen B.V.
[1] Zie bijvoorbeeld de uitspraken d.d.2 december 2015, nummer ECLI:NL:RBMNE:2015:8495, van de rechtbank Midden-Nederland, d.d. 4 april 2016, nummer ECLI:NL:RBDHA:2016:14103, van de rechtbank Den Haag, d.d. 31 augustus 2016, nummer ECLI:NL:RBLIM:2016:7608, d.d. 11 december 2017, nummer ECLI:NL:RBLIM:2017:12400, van de rechtbank Limburg en rechtsoverweging 4.8 in de uitspraak d.d. 4 april 2019, nummer ECLI:NL:RBLIM:2019:3208, van de rechtbank Limburg.
[2] Zie artikel I, onderdeel C (het nieuwe artikel 673e) van de Wet van 11 juli 2018, Staatsblad 234, en het Besluit van 20 februari 2019, Staatsblad 76, omtrent de inwerkingtreding.
[3] Zie de uitspraken d.d. 21 maart 2019, nummer ECLI:NL:RBOVE:2019:1021, van de rechtbank Overijssel, d.d. 3 april 2019, nummer ECLI:NL:RBLIM:2019:3068,- en d.d. 4 april 2019, nummer ECLI:NL:RBLIM:2019:3208, van de rechtbank Limburg.
[4] Zie rechtsoverweging 4.8 in de uitspraak d.d. 4 april 2019, nummer ECLI:NL:RBLIM:2019:3208, van de rechtbank Limburg.
[5] Zie de Regeling van de Minister SZW van 18 februari 2019, Staatscourant 2019, 10547.
